TAR Basilicata, Sez. I, 27 febbraio 2019, n. 222

TAR Basilicata, Sez. I, 27 febbraio 2019, n. 222

MASSIMA
TAR Basilicata, Sez. I, 27 febbraio 2019, n. 222

Quando il Regolamento comunale individui i legittimati a richiedere l’autorizzazione all’estumulazione straordinaria, come tali essendo, in assenza di coniuge, gli “eredi più prossimi” in posizione paritaria, del tutto condivisibilmente il Comune ha ritenuto che l’autorizzazione accordata su richiesta del solo ricorrente, in presenza del formale dissenso da parte dell’altro genitore, fosse illegittima ed, in particolare, in considerazione non soltanto della disposizione regolamentare, ma anche della rilevanza costituzionale del rapporto di genitorialità (cfr.: art. 30 Cost.). per cui deve ritenersi che entrambi i genitori di un figlio celibe) posseggano una pari legittimazione nell’assunzione delle decisioni inerenti l’estumulazione e l’ubicazione del feretro del defunto figlio (ius eligendi sepulchrum), ivi compresa dunque la proposizione di istanze amministrative a ciò dirette, con conseguente preclusione di scelte unilaterali. Né la doverosa tutela di tale legittimazione può subire alcuna attenuazione per effetto di una dedotta illegittimità del titolo di sepoltura del feretro presso la cappella gentilizia in cui era stato collocato, in quanto, senza altre considerazioni, si tratta di un profilo non direttamente pertinente con l’oggetto del giudizio.

NORME CORRELATE

Art. 93 dPR 10/9/1990, n. 285

Pubblicato il 27/02/2019
N. 00222/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00127/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 127 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Di Mase, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via n. Sauro 102;
contro
Comune di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Rosa Zaccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via Nazario Sauro Palazzo Mobilità;
nei confronti
-OMISSIS-non costituita in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento n. prot. 6823 del 18.01.2018, comunicato in pari data, del Dirigente “Affari Istituzionali – Civico Cimitero” del Comune di Potenza con cui è stato annullato “ex art. 21 nonies della Legge n. 241/1990 il provvedimento autorizzativo alla traslazione concesso in data 21.09.2017”;
– del provvedimento del 21.10.2017 dell’Ufficiale di Stato Civile del Settore Servizi Demografici del Comune di Potenza con il quale è stata disposta la sospensione dell’autorizzazione rilasciata il 21.09.2017 per il periodo strettamente necessario all’espletamento di idonea istruttoria;
– delle note dell’Unità di Direzione Servizi Istituzionali – Civico Cimitero del Comune di Potenza nn. prot. 87665 del 27.10.2017 e 7166 del 19.01.2018, per quanto di interesse;
– dell’autorizzazione alla tumulazione di-OMISSIS- concessa dal Sindaco del Comune di Potenza il 02.02.2006, per quanto di interesse;
– della nota prot. 21996 del 28.02.2018 dell’Unità di Direzione Servizi Istituzionali – Ufficio Concessioni Cimiteriali;
– di ogni atto anteriore e conseguenziale, comunque connesso e finalizzato all’adozione dei provvedimenti impugnati
Per quanto riguarda i motivi aggiunti:
– della nota n. prot. 87236/2018 del 02.08.2018, comunicata in pari data, del Dirigente dell’“Unità di Direzione Servizi Istituzionali – Ufficio Concessioni Cimiteriali” del Comune di Potenza in cui si afferma che “il sig. -OMISSIS-in quanto collaterale di IV° rispetto al concessionario originario, poteva esercitare il diritto ad essere sepolto nella cappella della famiglio materna, rientrando il suo legame parentale con il concessionario signor Iosa Stefano nei gradi indicati all’articolo 5 del medesimo atto concessorio”;
– della nota n. prot. 79101/2018 del 10.07.2018, con cui il Dirigente dell’“Unità di Direzione Servizi Istituzionali – Ufficio Concessioni Cimiteriali” del Comune di Potenza, con cui si afferma che gli aventi diritto alla sepoltura sono quelli indicati all’art. 5 della concessione e che l’Ufficio non ha competenza e strumenti atti alla ricostruzioni di un albero genealogico;
– delle note dell’Unità di Direzione Servizi Istituzionali – Civico Cimitero del Comune di Potenza nn. prot. 87665 del 27.10.2017 e 7166 del 19.01.2018, per quanto di interesse;
– dell’autorizzazione alla tumulazione di-OMISSIS- concessa dal Sindaco del Comune di Potenza il 02.02.2006;
– di ogni atto anteriore e conseguenziale, comunque connesso e finalizzato all’adozione dei provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Potenza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori Luca Di Mase e Gerardo Pedota per dichiarata delega dell’avv. Zaccardo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente impugna principalmente il provvedimento del Comune di Potenza, in data 18.1.2018, di annullamento in autotutela del precedente provvedimento autorizzativo della traslazione della salma del defunto figlio-OMISSIS-, adottato in data 21.9.2017.
1.1. Il ricorrente espone in fatto:
– in data 25.1.2006 è deceduto il figlio-OMISSIS-;
– il corpo è stato tumulato, previa autorizzazione in data 2.2.2006, nella cappella in concessione d’uso al sig. -OMISSIS-, prozio della sig.ra -OMISSIS-, ex moglie del ricorrente e madre del giovane defunto, presso il cimitero monumentale comunale di Potenza;
– in data 20.9.2017, il ricorrente ha chiesto l’autorizzazione alla traslazione della salma del figlio dal cimitero monumentale comunale al cimitero nuovo Giovanni Paolo II, presso cui nel frattempo ha ottenuto la concessione in uso di una propria cappella gentilizia;
– con provvedimento in data 21.9.2017 il Comune di Potenza ha autorizzato la traslazione della salma;
– successivamente, a seguito dell’opposizione formalizzata dalla sig.ra -OMISSIS-, madre del defunto, che ha comunicato di non avere prestato mai alcun tipo di consenso al trasferimento della salma del figlio presso altro sepolcro, il Comune di Potenza ha prima sospeso (21.10.2017), infine annullato l’autorizzazione alla traslazione della salma (18.1.2018), ritenendo a ciò essenziale il consenso di entrambi i genitori.
1.2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento.
L’annullamento in autotutela non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Regolamento di Polizia Mortuaria del Comune di Potenza. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Genericità. Omessa istruttoria.
L’autotutela si sarebbe estrinsecata in assenza dei relativi presupposti dell’illegittimità dell’originaria determinazione e dell’interesse pubblico alla sua rimozione. Inoltre, difetterebbe ogni genere di approfondimento istruttorio in merito alla denunciata illegittimità del titolo di sepoltura del defunto presso la cappella gentilizia data in concessione al sig. -OMISSIS-.
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del Regolamento di Polizia Mortuaria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285.
Il richiamo all’art. 23 del Regolamento di Polizia Mortuaria sarebbe erroneo, in quanto l’istanza del ricorrente era diretta ad ottenere l’autorizzazione alla traslazione e non all’estumulazione.
2. Si è costituito in giudizio in Comune di Potenza, instando per il rigetto del ricorso.
3. Successivamente, in data 5.11.2018, il ricorrente ha depositato motivi aggiunti.
3.1. In particolare, emerge in fatto quanto segue:
– con istanza in data 25.6.2018, il ricorrente ha chiesto al Comune informazioni in merito ai dati identificativi del concessionario sig. -OMISSIS- e ai nominativi degli eredi legittimati alla sepoltura nel relativo sepolcro;
– il Comune con nota in data 10.7.2018 ha fornito riscontro alla richiesta, specificando con riguardo al secondo quesito che, non disponendo di informazioni sui singoli titolari dello ius sepulchri, questi ultimi andavano individuati in coerenza con quanto disposto dall’art. 5 della concessione cimiteriale (“l’uso è limitato … ai parenti in linea collaterale fino al quarto grado incluso”);
– con successiva nota del 24.7.2018 il ricorrente ha segnalato che il figlio defunto non rientrava tra i legittimati alla sepoltura, poiché collaterale di quinto grado del concessionario;
– con ulteriore nota del 2.8.2018 gli uffici comunali hanno ribadito il diritto del defunto alla sepoltura nel sepolcro originario.
3.2. Con i motivi aggiunti si censura:
– Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della L. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Regolamento di Polizia Mortuaria del Comune di Potenza. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Genericità. Omessa istruttoria.
Il Comune avrebbe erroneamente attestato il grado di parentela di quarto grado tra il defunto-OMISSIS- e il sig. -OMISSIS-, concessionario del sepolcro, da cui discenderebbe l’illegittimità del titolo di sepoltura del figlio del ricorrente.
4. Con memoria del 17.12.2018 il Comune di Potenza resiste ai motivi aggiunti, eccependo inlimine il difetto di giurisdizione, non attenendo la doglianza al rapporto di concessione, nonché l’inammissibilità della censura in considerazione del carattere non provvedimentale delle note comunali impugnate.
5. All’udienza pubblica del 23.1.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Il ricorso è infondato.
6.1. Non coglie nel segno la prima censura.
6.1.1. In generale, la giurisprudenza amministrativa ha escluso la sussistenza di una violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 se all’interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell’avvio del procedimento e dei fatti posti a fondamento del provvedimento sfavorevole, con conseguente possibilità di rappresentare alla P.A. le proprie valutazioni e difese. Invero, la succitata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale omissione dell’adempimento non determina l’illegittimità dell’azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 17.8.2017, n. 4027; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 17.11.2017, n. 11363).
Ciò posto, in data 21.10.2017, il Comune di Potenza ha adottato il provvedimento di sospensione dell’autorizzazione con cui si è comunicato al ricorrente che, a seguito della diffida della sig.ra -OMISSIS-(che lamentava la mancanza del suo consenso al trasferimento della salma), sarebbe stata avviata apposita istruttoria (culminata nel provvedimento in autotutela del 18.1.2018).
In adesione alle richiamate coordinate concettuali, deve ritenersi che il menzionato atto soprassessorio ha sostanzialmente assolto alla funzione della comunicazione di avvio del procedimento, avendo offerto al ricorrente la possibilità di contraddire nella nota istruttoria relativa al profilo, quello dell’assenza del consenso della ex moglie, su cui si è successivamente formata la determinazione in autotutela.
6.1.2. In ogni caso, la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 deve essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 9.10.2018, n. 5793).
Ebbene, il ricorrente non ha offerto in giudizio alcun elemento che, se versato in sede procedimentale, avrebbe potuto condurre all’adozione di una determinazione diversa da quella impugnata.
6.2. Parimenti infondati sono i successivi due motivi di ricorso, esaminati unitariamente.
6.2.1. Preliminarmente, si ricostruisce il quadro normativo entro cui la vicenda si colloca.
Ai sensi dell’art 88 del DPR 10 settembre 1990, n. 285 (Approvazione del regolamento di polizia mortuaria) “il sindaco può autorizzare, dopo qualsiasi periodo di tempo ed in qualunque mese dell’anno, l’estumulazione di feretri destinati ad essere trasportati in altra sede (…)”.
L’art. 23 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Potenza (approvato con Deliberazione del Consiglio comunale n. 66 del 26.7.2017) stabilisce che l’operazione di estumulazione consiste “nell’apertura del loculo e riporto all’esterno del feretro”. Le estumulazioni ordinarie “vengono eseguite allo scadere del periodo di concessione d’uso del loculo comunale e non riguardano i sepolcri concessi dall’ente a privati a tempo indeterminato (c.d. concessioni perpetue)”. Le estumulazioni straordinarie, invece, “possono avvenire per indagini nell’interesse della giustizia, per trasportare il cadavere in altra sepoltura o per cremare il cadavere”. La richiesta di estumulazione straordinaria “viene avanzata dal coniuge superstite del defunto o, in caso di suo decesso, dagli eredi più prossimi (…)”.
6.2.2. Ciò posto, con riferimento alla vicenda in esame, si osserva quanto segue.
Il provvedimento, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, contiene un’esaustiva e condivisibile enunciazione dei presupposti per la sua adozione, coerentemente con il paradigma normativo di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.
Anzitutto, deve ritenersi che le operazioni da compiersi sulla salma del defunto -OMISSIS-siano state correttamente ricondotte dal Comune di Potenza alla disciplina dell’estumulazione straordinaria (art. 23 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Potenza). Quest’ultima, come visto, può avvenire “per trasportare il cadavere in altra sepoltura”, talché l’estumulazione è attività necessariamente preliminare alla successiva traslazione della salma, come peraltro desumibile dallo stesso provvedimento autorizzatorio annullato.
L’art. 23 del citato Regolamento di polizia mortuaria individua i legittimati a richiedere l’autorizzazione all’estumulazione straordinaria, tali essendo, in assenza di coniuge, gli “eredi più prossimi” in posizione paritaria. Sicché, del tutto condivisibilmente il Comune di Potenza ha ritenuto che l’autorizzazione accordata su richiesta del solo ricorrente, in presenza del formale dissenso da parte dell’altro genitore (il ricorrente non è riuscito a dimostrare che l’ex coniuge avesse acconsentito al trasferimento del feretro), fosse illegittima perché in contrasto con l’art. 23 cit.. Più in particolare, in considerazione non soltanto di detta disposizione, ma anche della rilevanza costituzionale del rapporto di genitorialità (cfr. art. 30 Cost.), deve ritenersi che entrambi i genitori (in quanto “eredi più prossimi” di un figlio celibe) posseggano una pari legittimazione nell’assunzione delle decisioni inerenti l’estumulazione e l’ubicazione del feretro del defunto figlio (ius eligendi sepulchrum), ivi compresa dunque la proposizione di istanze amministrative a ciò dirette, con conseguente preclusione di scelte unilaterali. Né la doverosa tutela di tale legittimazione può subire alcuna attenuazione per effetto della dedotta illegittimità del titolo di sepoltura del feretro presso la cappella gentilizia in cui è collocato, in quanto, a tacer d’altro, si tratta di un profilo non direttamente pertinente con l’oggetto dell’odierno giudizio (infra, par. 7).
Inoltre, va ritenuto che la necessità di assicurare l’ordinato svolgimento delle attività di polizia mortuaria, evidenziata nel provvedimento, costituisca valida giustificazione, dal punto di vista dell’interesse pubblico, dell’autotutela cui il Comune si è determinato, anche in considerazione del fatto che la materia in rilievo afferisce ai sentimenti di pietà verso i defunti, valore cui deve essere riconosciuta indubbia rilevanza nell’ordinamento generale.
7. Si procede, dunque, allo scrutinio dell’atto di motivi aggiunti.
In limine, va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice.
L’eccezione è fondata per le seguenti ragioni:
– il thema decidendum introdotto con i motivi aggiunti è l’esistenza o meno dello ius sepulchri del defunto-OMISSIS- ovverosia del suo diritto ad essere tumulato nella cappella gentilizia in concessione al sig.-OMISSIS-, tenuto conto di quanto stabilito nell’originario atto concessorio e nella normativa vigente riguardo all’individuazione dei consanguinei aventi titolo alla tumulazione;
– la controversia, pertanto, non ha ad oggetto, se non in via mediata e riflessa, il proprium del rapporto concessorio, bensì l’esistenza o meno dell’originaria titolarità dello ius sepulchri in capo a-OMISSIS- in ragione delle vigenti disposizioni in materia di diritto di famiglia, cioè un aspetto che esula dagli ambiti pubblicistici della vicenda e concerne unicamente la titolarità di un diritto di matrice civilistica, la cui cognizione è naturalmente rimessa al giudice ordinario (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 2.9.2016, n. 3796);
– in tal senso, a nulla rileva che siano censurati atti amministrativi, in quanto, a prescindere dal non infondato rilievo circa il loro carattere non provvedimentale (in quanto il diritto ha fonte nella concessione e, comunque, è stato riconosciuto nell’autorizzazione del 2.2.2006), il criterio di riparto della giurisdizione di legittimità è quello del petitum sostanziale (cfr. art. 7 cod. proc. amm.);
– all’eventuale accertamento negativo, nella sede competente, del diritto di sepoltura del defunto, conseguirà ovviamente l’obbligo per l’amministrazione comunale di adottare ogni opportuna determinazione.
8. Conclusivamente, il ricorso va rigettato in quanto infondato, mentre con riferimento all’atto di motivi aggiunti va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale la relativa parte del giudizio potrà essere riassunta, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm..
9. In ragione della particolarità delle questioni trattate e della loro originalità, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
– rigetta il ricorso;
– dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione l’atto di motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente, la controinteressata e il defunto-OMISSIS-.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Paolo Mariano, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Mariano Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO

Written by:

Sereno Scolaro

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