TAR Puglia, Bari, Sez. I, 29 novembre 2010, n. 3974

Norme correlate:
Art 113 Decreto Legislativo n. 267/2000

Riferimenti:
Corte Costituzionale, 06/07/2004, n.204; Cons. Stato, sez. V, 06/04/2009, n. 2143; Cons. Stato, sez. V, 16/02/2009, n. 842

Massima:
TAR Puglia, Bari, Sez. I, 29 novembre 2010, n. 3974
«Il quarto e ultimo motivo di doglianza è diretto a contestare la delibera di Giunta e la nota dirigenziale 19 dicembre 2008, nella parte in cui individua il servizio di illuminazione votiva che il Comune di Orta Nova gestisce direttamente dal 1º gennaio 2009 come esteso a tutto il cimitero, ivi comprese le cappelle delle confraternite. In definitiva la parte chiede che venga accertato l aspetto quantitativo del pregresso rapporto negoziale con l Amministrazione municipale. Tale domanda può essere variamente intesa: o é finalizzata a precostituire il presupposto per dimostrare che gli impianti installati nelle cappelle siano estranei all originaria concessione scaduta, per poi pretendere il pagamento dell indennizzo per le opere aggiuntive , che la ditta ha realizzato, a norma dell articolo 3 del contratto (per il quale Qualora il Comune intendesse avvalersi della facoltà di riscatto, tutte le opere aggiuntive dell impianto preesistente diverranno di proprietà del Comune medesimo contro il pagamento di un prezzo di prelievo da determinarsi, di comune accordo, da un tecnico del Comune e da un tecnico della Ditta Concessionaria. In caso di mancato accordo, le parti ricorreranno al giudizio di un Collegio Arbitrale composto da n. 3 (tre) tecnici, di cui uno designato dal Comune, uno designato dalla Ditta Concessionaria e uno nominato dal Presidente del Tribunale di Foggia ) ovvero, in termini più aderenti alla formulazione della censura, ad ottenere una declaratoria che limiti l ambito originario della concessione alla parte pubblica e quindi circoscriva le conseguenze dell intervenuta scadenza del contratto, quanto agli effetti economici. Per la prima ipotesi, si deve osservare che la clausola richiamata, come predisposta, a livello regolativo, delinea un meccanismo attraverso il quale le parti contrattuali, nell esercizio della loro autonomia, stabiliscono l indennizzo su un piano di parità e senza, quindi, che il Comune, in quanto ente pubblico, si avvalga dei propri poteri autoritativi. A livello oggettivo, d altronde, la controversia riguarda pur sempre un indennità. Di conseguenza, a norma dell articolo 133, lettera c), del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, così come alla luce dei principi affermati dalla Corte costituzionale in tema di giurisdizione sui servizi pubblici (sentenza 6 luglio 2004 n. 204), il ricorso dev essere per questa parte dichiarato inammissibile, ai sensi l articolo 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, spettando la giurisdizione su tale controversia al giudice ordinario. Per la seconda ipotesi, la fattispecie dev essere riguardata non tanto sotto l aspetto patrimoniale quanto sotto quello funzionale. Da tale punto di vista, rileva che, nel contratto del 1988, la gestione del servizio delle lampade votive sia inscindibilmente connessa all impianto elettrico cimiteriale, considerato come un unicum a regime demaniale, con la conseguenza che l eventuale attività in favore delle cappelle è condizionata, per quel che riguarda sia la durata delle prestazione sia la compatibilità delle singole installazioni, alla concessione che ha per oggetto l intero impianto d illuminazione votiva a servizio di tutto il cimitero. È vero che l articolo 2 del contratto conferiva la facoltà di costruire, a proprie spese, nonché ad esercitarli, nuovi impianti di distribuzione di energia elettrica per l illuminazione votiva delle tombe gentilizie, di quelle delle Confraternite e delle sepolture private e delle fosse comunali ; tale possibilità di gestione era tuttavia espressamente disciplinata all interno del rapporto concessorio, riguardava l insieme degli impianti e non poteva quindi che venir meno con lo scadere del titolo. Al proposito ha condivisibilmente osservato il Tribunale di Foggia, Sezione distaccata di Cerignola, nell ordinanza 17 aprile-23 aprile 2009, decidendo sul reclamo della Massa contro la precedente ordinanza di rigetto del ricorso per il sequestro giudiziario dell impianto elettrico a servizio delle cappelle delle confraternite: non si vede per quale motivo la concessione comunale del 1988 avrebbe dovuto, agli artt. 1-2-3-14, fare esplicita menzione e disciplina, anche sotto il profilo tariffario e del futuro diritto di riscatto da parte dell ente, degli impianti di illuminazione relativi pure alle cappelle delle Confraternite, se davvero il relativo servizio fosse stato inteso come del tutto estraneo al rapporto concessorio de quo . Di conseguenza, la pretesa di stralciare dalla concessione il servizio svolto a specifico beneficio delle cappelle é infondata. Anche la domanda risarcitoria dev essere dunque respinta, poiché, esclusa l illegittimità dell azione amministrativa alla stregua delle deduzioni attoree, il nocumento lamentato non può definirsi ingiusto. Al proposito occorre altresì chiarire, da un lato, che la società Massa dichiara di agire per tutelare il proprio interesse alla partecipazione ad una gara pubblica per l assegnazione del servizio di illuminazione votiva e, dall altro, che, essendo ormai trascorso l anno di gestione in economia ed essendo stato poi l impianto affidato con un cottimo fiduciario, con atti che l istante non ha impugnato, la pretesa sarebbe circoscritta in ogni caso al ristoro per equivalente in relazione al lasso di tempo intercorrente tra la deliberazione n. 168 del 18 dicembre 2008 e la delibera giuntale 28 aprile 2010 n. 59, con cui veniva stabilita tale modalità di assegnazione semestrale del servizio. La formulazione della richiesta (più succintamente avanzata anche nei motivi aggiunti) è però tutta incentrata sul quantum del danno, da calcolarsi con riferimento al criterio forfetario di cui all articolo 345 della legge 10 marzo 1865 n. 2248, all. F (oggi ribadito nell articolo 134 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), sulla cui sufficienza e pertinenza la giurisprudenza si è già espressa in senso sfavorevole (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143; 16 febbraio 2009 n. 842), ovvero in via equitativa; sicché in definitiva, anche a voler considerare più attentamente la pretesa come avanzata, non sarebbe comunque evincibile dal ricorso e dai motivi aggiunti quale nocumento effettivamente la ricorrente lamenti, visto che si duole della perdita di chance di aggiudicarsi una gara indeterminata nei suoi aspetti materiali ed economici.»

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