Norme correlate:
Art 113 Decreto Legislativo n. 267/2000
Art 42 Decreto Legislativo n. 267/2000
Massima:
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16 giugno 2010, n. 1882
La decisione di affidare la gestione di servizi pubblici locali a società in house, in quanto atto di natura programmatoria incluso nell’elenco tassativo di cui all’art. 42 TUEL – che postula la verifica, in concreto ed attualizzata al momento dell’effettivo trasferimento, della sussistenza delle condizioni soggettive ed oggettive di legge per avvalersi di siffatto modulo gestionale – rientra nella competenza del Consiglio comunale residuando, in capo alla Giunta, la susseguente competenza generale esecutiva da attuarsi sulla base delle scelte e degli indirizzi forniti dall’organo consiliare. Ne consegue che, nel caso di specie, l’affidamento dei servizi cimiteriali ad una società a totale partecipazione pubblica è stato attuato da organo incompetente e con atto inidoneo atteso che, la delibera giuntale di approvazione del contratto di servizio può essere intesa soltanto come atto di esecuzione di apposita delibera consiliare di trasferimento dei servizi in discorso, che nel caso di specie è mancata.
Testo completo:
TAR Lombardia, Milano, Sez. 1^, 16 giugno 2010, n. 1882
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 518 del 2010, proposto da:
Servicim s.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore,
rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con cui ha eletto
domicilio in Milano presso la Segreteria del T.A.R.;
contro
il Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro – tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Andena e Fabio
Romanenghi, presso i quali è elettivamente domiciliato in Milano,
corso di Porta Vittoria 28;
nei confronti di
Gaia Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro –
tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Loredana Bracchitta,
presso cui è elettivamente domiciliata in Basiglio, via Renoncino
1/27;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
con tutti gli atti preordinati, conseguenziale e connessi, de:
1) la deliberazione della Giunta municipale n.251 del 21 dicembre
2009, pubblicata sull’albo pretorio del Comune di Bollate fino al 7
gennaio 2010 avente ad oggetto l'”Approvazione del contratto di
servizio per la gestione dei cimiteri della città di Bollate e la società
Gaia Servizi s.r.l.”;
2) la deliberazione del Consiglio comunale n.46 del 17 settembre
2007, conosciuta dalla ricorrente solo dopo aver preso conoscenza
della delibera di giunta ut supra, se e nella misura in cui si ritenesse,
come in realtà non è, che con la stessa sia stato fissato quale modus
gestionale dei servizi cimiteriali quello dell’in house providing;
3) se ed in quanto occorrer possa il “Contratto di servizio tra il
Comune di Bollate e la società “Gaia Servizi s.r.l.” per l’affidamento
della gestione dei servizi cimiteriali” allegato alla deliberazione di
G.C. n.251/2009, in quanto viziato per illegittimità derivata;
4) ogni altro atto o provvedimento comunque risalente
all’amministrazione comunale ed in particolare se ed in quanto
esistente, il provvedimento con il quale viene disposto
definitivamente l’affidamento del servizio di gestione dei cimiteri sul
territorio comunale alla controinteressata
e per la conseguente condanna del Comune di Bollate: in via
principale ad indire una procedura competitiva ad evidenza pubblica
per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali del Comune di
Bollate, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 23 bis, comma 2, L.
133/08; in subordine, stante l’impossibilità di reintegrazione ex art.
2058, comma 1, c.c. al risarcimento del danno ingiusto per
equivalente da perdita di chance e curriculare, oltre interessi e
rivalutazione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bollate;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gaia Servizi s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2010, i difensori
avv. Maurizio Boifava per Servicim s.r.l., avv. Fabio Romanenghi
per il Comune di Bollate e avv. Loredana Bracchitta per Gaia Servizi
s.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, società operante nel settore dei servizi cimiteriali,
impugna gli atti in epigrafe denunciando l’illegittimità
dell’affidamento in house, alla società Gaia Servizi s.r.l., dei servizi
cimiteriali, di cui è venuta a conoscenza soltanto con la
pubblicazione della delibera giuntale di approvazione del contratto
di servizio.
Resistono al ricorso tanto il Comune di Bollate quanto la società
controinteressata chiedendo entrambi, in via preliminare,
declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività, nel merito,
pronuncia di rigetto per infondatezza.
Alla camera di consiglio del 24 marzo 2010 la causa è stata rinviata
al merito.
Le parti hanno depositato ulteriori documenti e scritti difensivi e,
all’udienza pubblica del 21 aprile 2010, dopo ampia discussione, la
causa è passata in decisione.
2. Con delibera consiliare n. 46 del 17 settembre 2007 il Comune di
Bollate ha approvato il progetto di costituire la società Gaia Servizi
s.r.l., società a totale partecipazione pubblica, ed il relativo statuto,
alla quale affidare in house, ai sensi dell’art. 113 comma 5 TUEL, i
servizi descritti nel piano di fattibilità allegato alla delibera,
anch’esso approvato e contestualmente ha deliberato di trasferire
alla costituenda società alcune attività (raccolta rifiuti e igiene
urbana, servizio idrico integrato, manutenzione verde pubblico,
gestione immobili ERP, pubblicità e pubbliche affissioni, trasporto
pubblico) dando atto “che ulteriori attività comprese nell’oggetto
sociale dello statuto potranno essere trasferite, previo studio di
fattibilità economica, con formale deliberazione di Giunta
comunale”.
I contratti di servizio per le attività trasferite sono stati approvati
con delibera di Giunta n. 70 del 23 aprile 2008.
I servizi cimiteriali sono contemplati nel piano di fattibilità allegato a
tale delibera ma non inclusi nell’elenco di servizi trasferiti innanzi
riportato: a tale data la gestione esterna di detti servizi era affidata
alla società Saie s.r.l. in forza di contratto di servizio n. 9758 del 27
febbraio 2007, sottoscritto per subentro nel servizio all’esito di
pronuncia giurisdizionale, con scadenza al 16 ottobre 2009,
rinnovato, per il periodo 17 ottobre 2009 – 16 gennaio 2010, con
determinazione dirigenziale n. 2053 del 26 ottobre 2009.
Nel corpo di tale determinazione si da atto dell’intenzione del
Comune di trasferire la gestione dei servizi cimiteriali alla società
comunale, per mezzo di contratto di servizio, a far data dal 17
gennaio 2010.
Con delibera di Giunta n. 251 del 21 dicembre 2009 è stato
approvato il contratto di servizio di gestione dei cimiteri con Gaia
Servizi s.r.l.; si tratta di contratto: ricomprendente le attività ivi
elencate, tra cui il servizio di illuminazione votiva; di durata
ventennale; con canone annuo di 329.000,00 oltre IVA.
3. Il ricorso è affidato a cinque motivi di seguito sintetizzati.
I) Incompetenza: la Giunta è incompetente ad adottare atti
fondamentali in ordine all’organizzazione dei servizi pubblici, non
potendosi qualificare la delibera del dicembre 2009 come atto
esecutivo atteso che manca, nella delibera consiliare del 17
settembre 2007, la specificazione dei “servizi ulteriori” pur
ricompresi nell’oggetto sociale.
II) Violazione della delibera di C.C. n. 46/07 ed eccesso di potere: la
delibera di Giunta n. 251/09 non reca alcuna traccia del preventivo
studio di fattibilità.
III) Violazione dell’art. 23bis L. 133/2008 e successive modifiche: la
delibera giuntale impugnata è stata adottata dopo l’entrata in vigore
della L. 166/2009 che ha modificato l’art. 23bis L. 133/2008
limitando gli affidamenti in house di servizi pubblici locali di rilevanza
economica a situazioni eccezionali che non permettono un efficace
e utile ricorso al mercato e subordinandolo, comunque,
all’adempimento di una serie di obblighi; la delibera n. 251/2009,
adottata nella vigenza della richiamata normativa, non ne rispetta,
tuttavia, le prescrizioni essendo mancata sia l’analisi di mercato, sia
l’invio degli esiti all’AGCM per l’espressione del parere obbligatorio
e vincolante, sia la adeguata pubblicità.
IV) Violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in
materia di in house: dall’oggetto sociale della Gaia Servizi s.r.l. si
ricava una indubbia vocazione commerciale, ostativa già di per sé
all’affidamento diretto che è, in ogni caso, indice dell’assenza del
“controllo analogo” da parte del Comune di Bollate tale da
impedirne l’attribuibilità dei requisiti per l’insourcing.
V) Violazione sotto diverso profilo dell’art. 23bis L. 133/2008 e
successive modifiche: il comma 9 della norma in discorso ha vietato
l’acquisibilità, da parte di società che, in Italia o all’estero, gestiscono
servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di servizi
ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, così come lo
svolgimento di servizi o attività per altri enti pubblici o privati,
anche partecipando a gare; la Gaia Serrvizi s.r.l. invece è già
affidataria diretta di altri servizi pubblici locali, sicchè non può
ottenere anche la gestione dei servizi cimiteriali fino alla scadenza
degli atri affidamenti.
4. Il Comune di Bollate e Gaia Servizi s.r.l. svolgono difese tra loro
analoghe che di seguito si sintetizzano.
In via preliminare eccepiscono l’irricevibilità del ricorso per tardività
atteso che l’effettivo affidamento dei servizi cimiteriali sarebbe
avvenuto con la delibera consiliare n. 46 del 17 settembre 2007,
regolarmente pubblicata all’albo pretorio del Comune, laddove
l’impugnata delibera giuntale del 21 dicembre 2009 si limita a dare
esecuzione, mediante la mera approvazione del contratto di servizio,
a quanto deciso in sede consiliare, ove si era approvato lo studio di
fattibilità riguardante anche i servizi in discorso.
In ogni caso obiettano che la decisione del Comune di organizzare il
servizio in autoproduzione deve considerarsi conosciuta, quanto
meno, a far data dalla determinazione dirigenziale n. 2053 del 26
ottobre 2009 (recante proroga del servizio all’allora gestore),
anch’essa regolarmente pubblicata all’albo pretorio.
In subordine e nel merito contestano ciascun motivo di ricorso
obiettando quanto segue:
– i servizi cimiteriali sono stati effettivamente affidati a Gaia Servizi
s.r.l. dal Consiglio comunale con la delibera del n. 46/2007;
– a tale delibera era allegato lo studio di fattibilità comprendente
anche i servizi in discorso;
– risalendo l’effettivo trasferimento del servizio al settembre 2007 la
disciplina di cui all’art. 23bis L. 133/2008 non è applicabile ratione
temporis, pur osservandosi che, in ogni caso, non vi è stata violazione
di legge alcuna dal momento che nel piano allegato a tale delibera
sono estrinsecate le ragioni di opportunità dell’affidamento in house,
che la delibera è stata regolarmente pubblicata, che la
comunicazione all’AGCM è obbligo non ancora vigente stante la
mancata emanazione del regolamento attuativo;
– la Gaia Servizi s.r.l. risponde a tutti i requisiti per essere
destinataria di affidamenti in house in quanto l’eventuale svolgimento
di attività commerciali, contemplate nello statuto, rientra tra quelle
di natura collaterale ed accessoria all’espletamento dei servizi
pubblici elencati nell’art. 4; inoltre essa è soggetta al cd. “controllo
analogo” da parte del Comune attesa l’ampiezza dei poteri
assembleari statutariamente fissata;
– il divieto di conseguire nuovi affidamenti, stabilito dal comma 9
dell’art. 23bis cit., non riguarda le società in house, che sono longa
manus dell’amministrazione, bensì le solo imprese private o miste
che sono privilegiate per aver ottenuto affidamenti diretti.
5. Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di irricevibilità del
ricorso per tardività.
In proposito osserva il Collegio che l’eccezione non è di mero rito
ma impinge nel merito degli atti su cui la stessa poggia,
postulandone l’esame complessivo già in questa fase.
L’eccezione si fonda, come già detto, sul presupposto che l’effettivo
trasferimento dei servizi in discorso sarebbe avvenuto con la
delibera consiliare del settembre 2007, mentre la Giunta, nel
dicembre 2009, si sarebbe limitata ad approvare il contratto di
servizio.
La riferita impostazione non è condivisibile e non trova riscontro
negli atti.
Nel corpo della delibera consiliare n. 46/2007 non si rinviene,
nell’elenco delle attività “trasferite” elencate al punto 6) della parte
dispositiva, la voce “servizi cimiteriali”; in tale sede si da solamente
atto che le ulteriori attività pur ricomprese nell’oggetto sociale
“potranno essere trasferite
”: in altri termini, indipendentemente
dai presupposti (piano di fattibilità) sulla base dei quali effettuare i
futuri trasferimenti, è evidente che le “ulteriori attività pur
ricomprese nell’oggetto sociale” sarebbero state oggetto di
trasferimento in forza di provvedimento futuro, di contenuto e
paternità analoghi a quelli della delibera n. 46/2007.
Tale ricostruzione non è smentita, diversamente da quanto opinato
all’unisono dalle parti resistenti (Comune e controinteressata), né
dall’inclusione dei servizi cimiteriali nel piano di fattibilità approvato
(punto 1 della parte dispositiva), né dall’approvazione del progetto
di costituire una società pubblica interamente di proprietà del
Comune di Bollate, “alla quale affidare in house, ai sensi dell’art. 113,
comma 5, lett. c) del TUEL, i servizi descritti nel piano allegato”
(punto 2 id.): non dalla prima perché la mera approvazione del
piano di fattibilità non implica ex se un trasferimento, necessitando,
a tal fine, apposito atto; non dalla seconda perché, come si evince
dal dato testuale, tale punto contiene l’approvazione di un
“progetto” con indicazione della relativa finalità (affidare i servizi),
ma non determina punto il “trasferimento” delle attività elencate.
Peraltro, osserva il Collegio come la conclusione che precede sia
avvalorata da due elementi fattuali che le parti resistenti richiamano,
invece, come dati a sostegno della loro tesi.
Nella delibera n. 46/2007, al primo “considerato”, è riportato
l’elenco dei servizi pubblici locali del Comune di Bollate e il relativo
sistema di gestione in atto; in tale elenco i servizi cimiteriali figurano
come unica voce affidata in appalto. Da ciò consegue che l’effettivo
trasferimento di tali attività postulava, necessariamente, il preventivo
spirare del termine di naturale scadenza del contratto di appalto,
fissata per il 16 ottobre 2009.
Se ne deve inferire, da un lato, che ove la delibera del 2007 avesse
realmente inteso trasferire, da allora per il futuro, anche i servizi
cimiteriali, avrebbe dovuto esplicitamente specificare che
l’affidamento doveva intendersi effettuato con decorrenza a far data
dalla scadenza del contratto di appalto; d’altra parte che, se i servizi
in discorso fossero stati già giuridicamente trasferiti, con mero
differimento della data di inizio della gestione in house – id est senza
necessità di appositi atti di natura organizzatoria – non vi sarebbe
stata ragione di chiedere alla gestione in corso la disponibilità a
proseguire il servizio e di adottare la determinazione dirigenziale n.
2053 del 26 ottobre 2009 di proroga dello stesso fino al 16 gennaio
2010.
E’ dirimente, infine, che, ancora nell’atto da ultimo richiamato, il
Dirigente si esprima in termini di “intenzione” dell’amministrazione
di provvedere al trasferimento della gestione dei servizi in discorso
(cfr. doc. 4 controinteressata): si tratta di atto privo di portata lesiva
sul punto limitandosi a richiamare una semplice intenzione.
In definitiva, al di là delle espressioni più o meno corrette in
concreto adoperate, dalla lettura coordinata e sistematica degli atti
che hanno interessato la vicenda risulta evidente che, con la delibera
consiliare n. 46/2007, è stata approvata la costituzione della Gaia
Servizi s.r.l. e sono stati trasferiti effettivamente soltanto i servizi
elencati al punto 6 del dispositivo della stessa laddove, per tutti gli
altri, l’organo consiliare in tale sede ne contempla la mera possibilità
rinviando, comunque, ad atti futuri.
In conclusione il ricorso in epigrafe, notificato il 5 marzo 2010, è
stato tempestivamente proposto in quanto l’effettivo affidamento
dei servizi cimiteriali all’odierna controinteressata è avvenuto
soltanto in data 21 dicembre 2009, con delibera di Giunta n. 251
pubblicata all’Albo pretorio, mentre gli atti precedenti esplicitano
mere possibilità o intenzioni.
6. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto nei termini di seguito
esplicitati.
Da quanto esposto al punto che precede discendono, a cascata, le
seguenti conseguenze.
6.1. L’affidamento dei servizi cimiteriali a Gaia Servizi s.r.l. è stato
attuato da organo incompetente e con atto inidoneo atteso che,
come avvenuto per gli altri servizi nel 2007, la delibera giuntale di
approvazione del contratto di servizio può essere intesa soltanto
come atto di esecuzione di apposita delibera consiliare di
trasferimento dei servizi in discorso, che nel caso di specie è
mancata.
Ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267, il Consiglio è
l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo ed ha
competenza su atti fondamentali espressamente indicati tra i quali
l’organizzazione dei pubblici servizi, la costituzione di istituzioni e
aziende speciali, la concessione dei pubblici servizi, la partecipazione
dell’ente locale a società di capitali, l’affidamento di attività o servizi
mediante convenzione (cfr. comma 2, lett. e).
E’ principio indiscusso che la competenza dei consigli comunali, ai
sensi dell’art. 42, D.Lgs. 267/2000, è circoscritta agli atti
fondamentali di natura programmatoria o aventi un elevato
contenuto di indirizzo politico, mentre spettano alle giunte
comunali tutti gli atti esecutivi rientranti nelle funzioni degli organi
di governo (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 25 febbraio 2008, n.
430).
Ne consegue che la decisione di affidare la gestione di servizi
pubblici locali a società in house, in quanto atto di natura
programmatoria incluso nell’elenco tassativo di cui all’art. 42 TUEL
– che postula la verifica, in concreto ed attualizzata al momento
dell’effettivo trasferimento, della sussistenza delle condizioni
soggettive ed oggettive di legge per avvalersi di siffatto modulo
gestionale – rientra nella competenza del Consiglio comunale
residuando, in capo alla Giunta, la susseguente competenza generale
esecutiva da attuarsi sulla base delle scelte e degli indirizzi forniti
dall’organo consiliare.
6.2. La collocazione del dies di affidamento del servizio alla data del
21 dicembre 2009 comporta, de plano, l’applicazione ratione temporis,
alla fattispecie in esame, della norma di cui all’art. 23bis L. 133/2008
nel testo modificato dalla L. 166/2009.
Ne discende che, in disparte l’ascrivibilità, in capo alla Gaia Servizi
s.r.l. dei requisiti per l’in house la cui trattazione, per quanto di sicuro
interesse, non appare dirimente ai fini del presente giudizio, il
Comune avrebbe dovuto assolvere agli obblighi imposti dai commi
3 e 4 della citata norma che, nel caso di specie, risultano violati in
radice stante la mancanza strutturale, per le ragioni innanzi
tratteggiate, dell’atto con cui l’amministrazione concretamente e
correttamente esprime la volontà (e non già la mera intenzione o
possibilità) di affidare il servizio e, per l’effetto, lo trasferisce.
L’art. 23bis, d.l. n. 112 del 2008, costituisce una disposizione
completamente innovativa nel quadro della tematica dei così detti
affidamenti in house, e la disposizione di cui all’ultimo comma, che
prevede la persistenza del regime precedentemente in vigore
relativamente alle sole procedure già avviate all’entrata in vigore
della legge di conversione del decreto deve essere restrittivamente
intesa (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 8 febbraio 2010, n. 336).
Ne discende che trattandosi, nel caso di specie, di procedimento che
inizia nella vigenza della citata norma lo stesso va necessariamente
assoggettato al regime dell’articolo 23bis, con conseguente necessità
della sussistenza dei requisiti di cui al comma 3 della richiamata
disposizione nonché di acquisizione dei pareri da parte delle
Autorità.
Tale norma, infatti, prevale sugli ordinamenti di settore con esso
incompatibili, compreso il d.lgs n. 152 del 2006 nonché sull’art. 113
del T.U.E.L..
Pertanto, ove non si intenda vanificarne la portata innovativa nel
senso della liberalizzazione del mercato, deve ritenersi che la norma
sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno
esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di
affidamenti in house; tale conclusione si pone in linea con la
giurisprudenza che afferma la natura eccezionale del sistema dell’in
house providing, al quale gli enti locali possono ricorrere previa
specifica motivazione laddove le condizioni di mercato non
consentono di assicurare lo svolgimento efficiente di un
determinato servizio, da utilizzare motivatamente e con cautela,
laddove si tratti di un servizio di rilevanza economica e cioè di
servizio che possa essere ordinariamente soddisfatto mediante
ricorso al mercato, nel rispetto dei principi della disciplina
comunitaria (cfr. giurisprudenza da ultimo citata).
Tanto più se si considera che, nel caso di specie, come emerge dagli
atti, il Comune di Bollate ha preteso trasferire mediante affidamento
in house anche la gestione del servizio di d’illuminazione votiva
cimiteriale.
Invero l’art. 113 T.U.E.L. nella sua attuale formulazione, vigente
nella parte non in contrasto con l’art. 23bis, D.L. n. 112 del 2008,
non prevede l’affidamento diretto come modalità di gestione di un
servizio pubblico a rilevanza economica, come quello
d’illuminazione votiva cimiteriale, stante la necessità di applicare la
disciplina comunitaria ai servizi pubblici locali a rilevanza
economica (in tal senso: T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 29
gennaio 2010, n. 460).
6.3. Discende ulteriormente che, essendo provato per tabulas, in
quanto presupposto di tutto l’impianto dell’operazione, che la Gaia
Servizi s.r.l. è già affidataria diretta di servizi pubblici locali,
l’applicabilità ratione temporis della disciplina prevista nell’art. 23bis,
comma 9, della citata legge, comporta il divieto per la stessa di
conseguire ulteriori affidamenti, anche partecipando a gare.
Invero, la tesi propugnata dalle parti resistenti per cui detta norma
non troverebbe applicazione per le società in house non appare, alla
luce di quanto innanzi tratteggiato, confortata dal dato normativo.
L’art. 23bis, comma 9, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito
con modificazioni in legge 6 agosto 2008, n. 133, nel testo
modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito con
modificazioni in legge 20 novembre 2009, n. 166, così recita: “Le
società, le loro controllate, controllanti e controllate da una
medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri
dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o
per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto
servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una
procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2,
lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli
impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora
separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire
la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né
svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né
direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da
essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di
cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si
applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio
selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari
diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su
tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione
del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza
pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.
In proposito deve richiamarsi la puntuale ricostruzione esegetica,
pienamente condivisibile, secondo cui i nuclei concettuali portanti
dell’art. 23bis, comma 9, cit. sono sostanzialmente quattro: a) la
disposizione in discorso si applica, per quanto in questa sede
interessa, ai “soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali
non affidati mediante procedure competitive”; b) la capacità d’agire
ad essi riconosciuta è circoscritta nel ristretto perimetro delineato da
alcuni divieti tra i quali, segnatamente e per quanto di interesse, il
divieto di acquisire la gestione di servizi ulteriori, c) i divieti di
assunzione di ulteriori servizi o attività concernono sia ipotesi di
affidamento diretto sia ipotesi di affidamento mediante la
partecipazione a gare, che è quindi inibita; d) va aggiunto, anche se
non pertinente alla fattispecie in esame, che i divieti in discorso
riguardano sia direttamente i soggetti titolari di servizi pubblici locali
non affidati mediante gara sia società che siano da essi controllate o
che siano loro controllanti o comunque che siano da loro
partecipate (cfr. TAR Toscana Firenze, 2 febbraio 2010, n. 169).
Tale disciplina pare al Collegio sicuramente applicabile alla
fattispecie in esame dal momento che la Gaia Servizi s.r.l. è già
affidataria diretta di servizi pubblici locali per averli conseguiti in
forza della delibera di C.C. n. 46/2007 per cui, per tutta la durata
degli affidamenti in corso, non potrebbe conseguire la gestione di
servizi ulteriori né con affidamento diretto, anche laddove in ipotesi
astrattamente rispondente ai requisiti per l’in house providing, né
partecipando a gare.
La suesposta conclusione, peraltro, non trova confutazioni nella
contraria tesi, quanto mai debole e laconica, della controinteressata,
imperniata esclusivamente sull’obiezione della inapplicabilità ratione
temporis della disciplina in discorso alla fattispecie in esame.
Quanto ai rilievi di segno contrario mossi dal Comune, secondo cui,
stante il principio ubi voluit dixit, l’inapplicabilità dell’art. 23bis,
comma 9, alla fattispecie per cui è causa, è ricavabile dal mancato
richiamo, in detto comma, della nozione di in house, come viceversa
presente nei commi 3, 8 e 10 della stessa norma, non solo non
appare convincente ma avvalora la conclusione cui perviene il
Collegio.
Invero l’invocato comma 8, nel dettare il regime transitorio degli
affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3,
stabilisce, per quanto qui rileva, che “le gestioni in essere alla data
del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in
materia di cosiddetta in house cessano, improrogabilmente e senza
necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31
dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di
servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le
amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale
attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2”.
In altri termini il legislatore, con la disposizione in discorso, così
come con quelle contenute negli ulteriori commi invocati, ha
expressis verbis precisato che la norma in discorso si applica anche alle
gestioni in house tanto da dettare per le stesse una disciplina
transitoria e prescrivere l’adozione di uno o più regolamenti
governativi, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto
1988, n. 400, al fine, tra l’altro, di “prevedere l’assoggettamento dei
soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto
di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma
8” (comma 10, lett. a).
In conclusione, per le suesposte considerazioni e assorbite le
ulteriori censure, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve
essere annullata la deliberazione della Giunta municipale n.251 del
21 dicembre 2009 e, in parte qua, la deliberazione del Consiglio
comunale n.46 del 17 settembre 2007, quale atto presupposto ad un
eventuale affidamento in house a Gaia Servizi s.r.l. anche dei servizi
cimiteriali, dovendo tali servizi essere affidati mediante gara ai sensi
del più volte richiamato art. 23bis D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come
convertito in legge e successivamente modificato.
7. Alla pronuncia di annullamento che precede, consegue, in
applicazione dell’art. 245ter del D.lgs. n. 163/2006, come introdotto
dall’art. 10, comma 1, del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, l’inefficacia
del contratto stipulato con decorrenza dalla pubblicazione della
presente decisione, in considerazione sia della sussistenza dei
presupposti per la configurazione della responsabilità in capo al
Comune concedente, ed in particolare dell’elemento soggettivo della
colpa, avendo l’amministrazione ritenuto di poter affidare la
gestione di un servizio pubblico locale senza gara bensì avvalendosi
di società in house in violazione delle norme cogenti di derivazione
comunitaria anche per detto tipo di affidamento, sia dell’interesse
della società ricorrente di partecipare alla gara per l’affidamento del
servizio così da vedere reintegrata la chance di conseguirne
l’aggiudicazione.
Milita a favore della declaratoria di inefficacia del contratto di
servizio anche lo stato di esecuzione dello stesso, che si protrae da
pochi mesi a fronte di una durata contrattuale ventennale come
previsto nella delibera di approvazione dello stesso.
Va ribadito in proposito l’orientamento espresso dal Collegio in una
recente pronuncia per cui la norma succitata, attesa la sua natura
processuale e in difetto di diversa disciplina transitoria, sia
applicabile anche in giudizi, come quello di specie, instaurati in data
antecedente alla sua entrata in vigore (TAR Lombardia, Milano, Sez.
I, 17 maggio 2010 n. 1524).
D’altra parte, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte
del contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione illegittima
annullata – che, dopo pronunce giurisprudenziali di segno
contrastante, è stata definitivamente affermata dalle Sezioni Unite
della Cassazione con la sentenza 10 febbraio 2010 n. 2906, – deve
ritenersi estesa, per le ragioni sostanziali sottese al richiamato arresto
delle Sezioni Unite, anche a fattispecie, come quella in esame, in cui
manchi l’aggiudicazione da annullare, essendo mancata del tutto la
gara che avrebbe dovuto precederla, e la pronuncia di annullamento
riguardi il provvedimento illegittimo di affidamento diretto di servizi
pubblici locali.
Come opinato dal Giudice della giurisdizione, “l’esigenza della
cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di
annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime
modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della
valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di
aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso
giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso
su tale prima domanda, possa conoscere anche della domanda del
contraente pretermesso illecitamente dal contratto di essere
reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del
contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con il
concorrente alla gara scelto in modo illegittimo”.
L’opportunità della concentrazione delle due domande dinanzi il
giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva si fonda, ad
opinione della Suprema Corte, sulla direttiva CE n. 66/2007, che
riconosce peculiare rilievo in tal senso alla connessione tra le due
indicate domande.
“Tale soluzione” prosegue la Corte “è ormai ineludibile per tutte le
controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo
il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata
normativa comunitaria e, comunque, quando la tutela delle due
posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione
al giudice amministrativo delle stesse nelle materie di giurisdizione
esclusiva e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di
efficacia dei contratti conclusi dalla stazione appaltante con
l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara”.
8. Va, invece, respinta l’ulteriore domanda risarcitoria mancando
agli atti la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie
aquiliana, primo fra tutti il danno ingiusto che non sia quello
derivante dal non aver potuto partecipare alla gara, già oggetto di
reintegrazione in forma specifica in forza del decisum che precede.
9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano,
Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in
epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei
termini e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata, in
solido tra loro, alla rifusione, in favore della ricorrente, di spese e
competenze del giudizio che liquida in complessivi 5.000,00
(cinquemila), oltre rimborso forfetario spese generali, oneri
previdenziali e fiscali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 21 aprile e del 15
giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Elena Quadri, Presidente FF
Mauro Gatti, Referendario
Laura Marzano, Referendario, Estensore
