Norme correlate:
Art 338 di Regio Decreto n. 1265 del 1934
Testo completo:
TAR Toscana, Sez. III, 14 luglio 2005
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, III Sezione
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sui ricorsi n. 1658/2004 e relativi motivi aggiunti, n. 2147/2004 e n. 98/2005 proposti da
SOC. ENEL DISTRIBUZIONE S.p.A., con la rappresentanza e difesa degli avvocati Stefano Grassi e Cristina Giuliani, con domicilio eletto, presso lo studio del primo in Firenze, Corso Italia n. 2;
contro
quanto al ricorso n. 1658/2004:
– IL COMUNE DI PORTO AZZURRO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
quanto al ricorso n. 2147/2004:
– IL COMUNE DI PORTO AZZURRO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio
e
– il GESTORE RETE TRASMISSIONE NAZIONALE (G.R.T.N.) S.p.A, in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituitisi in giudizio;
quanto al ricorso n. 98/2005:
– IL COMUNE DI PORTO AZZURRO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– LA REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale Toscana, non costituitasi in giudizio;
p e r l ‘annullamento
– quanto al ricorso n. 1658/2004:
– della deliberazione 28 novembre 2003 n. 98 adottata dal Consiglio Comunale del predetto Comune;
quanto ai motivi aggiunti al predetto ricorso n. 1658/2004:
– della deliberazione, sempre del Consiglio Comunale di Porto Azzurro 9 giugno 2004 n. 48;
– quanto al ricorso n. 2147/2004:
– delle note 15 luglio 2004 n. 8366 e n. 10036 del 19 agosto 2004, entrambe del Comune di Porto Azzurro;
– della nota 8 luglio 2003 prot. n. 3393/BN della Sovrintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Pisa se ed in quanto occorrer possa;
– quanto al ricorso n. 98/2005:
– della nota 24 novembre 2004 prot. n. 14316 del Responsabile Area Urbanistica/Edilizia Privata del Comune di Porto Azzurro;
– dell’art. 42 par. D4 del Programma di Fabbricazione se ed in quanto occorrer possa;
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti, e la relativa documentazione;
Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza dell’8 Luglio 2005,- relatore il Consigliere Filippo Musilli -, l’avv. F. Meschini, delegata da S.Grassi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Va preliminarmente disposta, ai fini di un’unica pronuncia, la riunione dei ricorsi nn. 1658/2004 (con relativi motivi aggiunti) , 2147/2004 e 98/2005, sia per connessione soggettiva che per l’intima connessione funzionale tra gli atti impugnati che evidenziano l’emersione di una fattispecie intrinsecamente unitaria pur nelle sue articolate manifestazioni procedimentali e provvedimentali.
L’introdotto thema decidendum si identifica, invero, e si risolve nella verifica sulla legittimità delle determinazioni con le quali il Comune di Porto Azzurro ha assunto un reiterato “atteggiamento ostativo” in ordine all’accoglimento della domanda, presentata dalla ricorrente S.p.A. ENEL distribuzioni, intesa ad ottenere il permesso di costruzione per realizzare una nuova cabina primaria di trasformazione dell’energia elettrica destinata ad insistere in località S. Carbone, in sostituzione e potenziamento della struttura in esercizio in prossimità del centro urbano del predetto Comune.
L’evidenziato nesso di collegamento e la correlata fondamentale unitarietà della vicenda contenziosa consentono una sintetica e coordinata valutazione dei profili, rilevanti ai fini del decidere, che inducono, nel contempo, il Collegio alla formulazione di talune considerazioni d’ordine generale, strumentali ad un loro organico inquadramento finalizzato ad evidenziare il contesto nel cui ambito l’azione amministrativa converge nel conclusivo risultato di precludere la nuova localizzazione dell’impianto tecnologico de quo.
L’atteggiamento “provvedimentale” del Comune si segnala per una non perspicua e a tempo stesso non fisiologica articolazione in momenti valutativo-discrezionali che, da un lato, contraddicono alle doverose esigenze di procedere alla luce del criterio di massima concentrazione cui deve ispirarsi l’azione amministrativa e, dall’altro, assumono il ruolo di fattori generativi di interferenze e sovrapposizioni, non disgiunti da elementi di intrinseca contraddittorietà, tali da suscitare, sia pure in termini meramente effettuali, il sospetto di intenti defatigatori non certo appropriati all’esercizio del potere di controllo preventivo, incidente sulla controversa fattispecie, in ragione oltretutto dell’incontestabile rilievo che la proposta iniziativa della Società ricorrente inerisce alla gestione di un servizio di rilevanza strategica, a livello sia nazionale sia comunitario, come del resto segnalato all’Amministrazione comunale nel corso della prolungata e “sofferta” sequenza amministrativa da cui scaturisce il contenzioso in esame.
Non è senza significato, in quest’ottica, che:
– lo stesso difensore civico, il cui intervento era stato provocato dalla Società ricorrente proprio in ragione dell’eccessivo prolungamento temporale della sequenza considerata, aveva evidenziato la “incontestabile” dilatazione dei tempi rispetto ai parametri legislativi al decorso dei quali il Comune, pur tuttavia, si era astenuto dall’assumere determinazioni conclusive;
– la stessa attuale ricorrente aveva segnalato (al Comune) e documentato l’urgenza del proposto intervento nel più ampio contesto gestionale del servizio la cui strategica valenza è stata innanzi già rilevata;
– la stessa Amministrazione Comunale (come emerge dalla documentazione in atti) aveva espresso un favorevole intendimento di consentire la diversa localizzazione anche nella prospettiva di decentrare l’impianto esistente il cui attuale insediamento si pone in rapporto di critica compatibilità con le esigenze di tutela ambientale, latamente intese, ma non per questo prive di significativo rilievo.
Sulle esposte considerazioni di ordine generale, si innesta l’esame delle censure contenute nel ricorso introduttivo n. 1658/04, inteso all’impugnativa della deliberazione 28 novembre 2003 n. 98 con la quale il Comune illegittimamente pretende di subordinare la concessione del richiesto permesso di costruire al riconoscimento del diritto di prelazione (in suo favore) , per l’acquisto del terreno (e della relativa attrezzatura) sul quale insiste l’impianto da trasferire.
È rimarchevole ed al tempo stesso singolare l’annotazione che, già in questa fase (destinata di poi a manifestarsi siccome prodromica nel quadro della più articolata sequenza posta in essere dal Comune) , l’Amministrazione disponeva del complesso degli elementi valutativi, d’ordine edilizio e urbanistico e di più specifica matrice vincolistica, sulla cui base avrebbe successivamente contrastato l’iniziativa progettuale della ricorrente Società quasi a voler esplicitamente riconsiderare “ab ovo” l’iniziale e sia pure parimenti ostativa posizione “provvedimentale”.
Fondatamente si duole la S.p.A. Enel nel denunciare l’illegittimità della considerata pretesa poichè (anche a volerla ritenere strumentale alla tutela di interessi pubblici di eterogenea tipologia) nell’esercizio del potere di controllo preventivo in materia edilizio urbanistica il Comune non ha titolo provvedimentale per introdurre limiti e condizioni che non scaturiscano dalla verifica della proposta iniziativa dell’amministrato con la relativa quanto esclusiva compatibilità emergente dai parametri preordinati alla disciplina dell’ordinato assetto e sviluppo del territorio, ancorchè nell’ambito della quale debbano ritenersi inclusi anche gli indici eventualmente ostativi e correlati ai vincoli speciali di zona che convergono, sul versante delle implicazioni operative, nel determinare l’ammissibilità o meno dell’intervento.
Ne segue anche l’accoglimento dei motivi aggiunti che traggono origine dall’impugnativa del deliberato del Consiglio Comunale, n. 48 del 9 giugno 2004, con il quale il Comune:
a) – si richiama alla predetta condizione e nel confermarla, svolge argomenti di sostegno in relazione ad un protocollo di intesa intervenuto con la Società ricorrente;
b) – si riserva altresì e sempre previamente al rilascio del permesso di costruire di adottare una misura urbanistica preordinata a precludere l’utilizzo dell’area resasi vacante per nuovi impianti.
Al riguardo è sufficiente osservare che:
– quanto al contenuto della motivazione di cui alla lett. b) che precede, si manifesta del tutto inconsistente il considerato rilievo poichè, ove l’Amministrazione dovesse acquisire la proprietà dell’area per effetto di tale accordo, la sua (dell’area) disponibilità e conseguentemente la sua destinazione funzionale non si palesano in alcuna misura rilevanti nel quadro delle valutazioni attinenti al preventivo controllo di compatibilità in ordine alla localizzazione del nuovo intervento;
– quanto alla motivazione di cui alla pregressa lett. a) , la documentazione versata nel fascicolo di causa della Società ricorrente induce ad escludere che sia intervenuta, a definizione di una trattativa in tal senso, qualsiasi pattuizione al riguardo.
Nè è consentito individuare, in difetto oltretutto di contrarie deduzioni documentali di parte avversa, che neppure ha ritenuto di costituirsi in giudizio, alcun collegamento funzionale tra l’istanza della Società ricorrente (prodromica ad una eventuale trattativa nemmeno intrapresa) e il preteso condizionamento sospensivo incidente sul rilascio dell’assenso costruttivo.
Ond’é che il controverso deliberato risulta altresì illegittimo in ragione del parimenti dedotto vizio di illegittimità derivata.
Restano assorbite le ulteriori doglianze sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti.
Segue l’esame dei ricorsi nn. 2147/2004 e 98/2005, suscettivi di verifica contestuale, attesa, per un aspetto, la sostanziale unitarietà del modello impugnatorio configurato dalla ricorrente, e, per altro correlato aspetto, la corrispondente (nella sua necessaria visione di sintesi) coincidenza degli atti impugnati nella direzione effettuale intesa a contrastare il progetto costruttivo sulla scorta di motivazioni che, in questa fase conclusiva del tortuoso procedimento posto in essere, sono espressive di elementi valutativi riconducibili (astrattamente considerati) ad un pertinente quadro di riferimento normativo d’ordine urbanistico-paesaggistico.
È anche questa la sede per precisare, comunque, che la nota della Sovrintendenza 8 luglio 2003 (prot. n. 3393/BN) viene in rilievo nell’ottica del richiamo ad essa disposto dal comune, non anche come determinazione che riveste carattere di autonoma lesività.
Al contrastato diniego si associano le seguenti motivazioni ostative (pure in presenza dell’acquisizione favorevole di tutti gli altri pareri, nulla – osta e assensi comunque denominati, coinvolti nel complesso procedimento amministrativo) :
– la destinazione agricola del comprensorio territoriale nel cui ambito è stata proposta la localizzazione della nuova struttura tecnologica. Con la conseguente ritenuta necessità del superamento di tale vincolo urbanistico tramite l’esclusiva attivazione di apposita procedura in deroga;
– esistenza del vincolo di rispetto cimiteriale;
– “parere” della Sovrintendenza quanto alla esigenza di collocare l’impianto a congrua distanza dal “limitrofo cimitero”.
Le deduzioni proposte avverso le indicate motivazioni del Comune sono meritevoli di accoglimento.
È invero ben noto e consolidato l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, rispetto al quale il Collegio non ha ragione per discostarsi, secondo cui la destinazione agricola, impressa dallo strumento di pianificazione urbanistica ad una zona del territorio comunale, non costituisce vincolo ostativo al rilascio di provvedimenti di assenso allorquando non si versi (come nel caso in esame) in ipotesi di proposte afferenti la realizzazione di nuovi insediamenti, il cui sviluppo è ritenuto dal pianificatore locale incompatibile con l’ordinato assetto del territorio.
È correlativamente del pari ben noto che lo stesso indirizzo giurisprudenziale ha conseguentemente ritenuto ammissibili (nella zona qualificata a destinazione agricola) gli interventi finalizzati alla localizzazione di strutture e impianti di tipologia diversificata.
In questa stessa logica è irrilevante la prospettiva di subordinare il controverso assenso sia ad una eventuale modifica delle vigenti prescrizioni urbanistiche, sia alla attivazione dello speciale procedimento in deroga di cui all’art. 35 bis della L.R. n. 5/1995 che a sua volta si ricollega all’art. 41 quater della legge n. 1150/1942, abrogato dall’art. 136 del D.P.R 6 giugno 2001, n. 380, ma ripreso dall’art. 14, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001.
Ipotesi quest’ultima presa del resto espressamente in considerazione nel corso della fase istruttoria (in quanto ritenuta praticabile) , cui peraltro non ha fatto riscontro alcuna considerazione operativa in sede provvedimentale.
È incontroverso che la progettazione della componente strutturalmente primaria dell’impianto non contempla il suo inserimento nell’ambito della fascia del rispetto cimiteriale.
Soccorre inoltre (ed ancora una volta) quanto meno il prevalente indirizzo della giurisprudenza che non ravvisa nel vincolo considerato una portata ostativa di carattere assoluto.
Il vincolo cimiteriale è finalizzato alla tutela dell’igiene dei luoghi e delle prospettive di ampliamento del cimitero.
Il primo dei considerati profili va posto in correlazione diretta con nuovi insediamenti abitativi di cui non è ravvisata l’opportunità per evidenti considerazioni che non vengono in rilievo nel caso in esame in ragione della più volte rilevata natura del controverso impianto tecnologico.
Quanto al secondo profilo il Comune è in corso nella dedotta censura di difetto di motivazione e di istruttoria avendo trascurato di considerare ed esplicitare le ragioni per cui il proposto (in parte qua) insediamento tecnologico dovrebbe ritenersi incompatibile con le esigenze ampliative del cimitero.
Nè può soccorrere a sostegno della posizione assunta del Comune l’art. 42 – paragrafo D-4 – delle norme tecniche del P.di F. recante, la previsione di assoluta inedificabilità (in funzione del vincolo cimiteriale).
È già stato osservato come la locuzione normativa in commento non sia riferibile ad interventi costruttivi diversificati rispetto alle strutture di tipo abitativo cui la stessa giurisprudenza amministrativa riconduce la portata semantica ed effettuale del termine inedificabilità.
D’altro e correlato canto, la previsione urbanistica in esame mostra di svolgersi nella stessa logica della normazione primaria (il cui originario fondamento va individuato nell’art. 338 T.U.LL.SS.) rispetto alla quale si pone in un rapporto di dipendenza funzionale logico – giuridica, alla quale si associa una esigenza interpretativa intesa, nella ipotesi di soluzioni ermeneutiche diversificate, ad individuarne una portata precettiva conforme al dettato della disposizione primaria.
La qualcosa rende comunque irrilevante la censura proposta nei confronti del P. di F. in parte qua, per contrasto con la fonte normativa sovraordinata.
Residua l’esame della motivazione con la quale il provvedimento comunale si richiama alla nota 8 luglio 2003 n. 3393/BN del Sovrintendente per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Artistico, Storico e Demoetnoantropologico per le Province di Pisa, Lucca, Livorno e Massa Carrara.
Va premesso che il Comune con autorizzazione 10 giugno 2003 n. 7224 (richiamata nella nota del Sovrintendente) , aveva espresso la valutazione di compatibilità dell’intervento per i valori paesaggistici di zona; autorizzazione relativamente alla quale l’Organo periferico del Ministero per i Beni e le Attività Culturali non aveva ravvisato la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di controllo (di legittimità) finalizzato all’annullamento delle determinazioni ricomprese nella sfera valutativa dell’Ente locale.
Nella nota in commento, tuttavia, il Sovrintendente segnalava l’opportunità che l’impianto dovesse essere “posizionato correttamente e a debita distanza (secondo la normativa vigente) dal preesistente cimitero limitrofo”.
Ne segue anzitutto che il mero richiamo al suddetto “parere”, proprio in ragione della sua genericità, non può costituire autonomo e efficiente motivo di ostacolo al richiesto provvedimento concessorio, sembrando di tutta evienzia al Collegio la necessità che il Comune si determinasse nella doverosa misura accertativa ed esplicitativa diretta ad evidenziare non l’impossibilità dell’insediamento ma le ragioni (in ipotesi) di una sua eventuale ed eventualmente parziale diversa collocazione sul territorio.
Neppure va trascurato di considerare che il cimitero in questione non risulta oggetto di uno specifico vincolo, dalla cui esistenza scaturirebbe (altrimenti) l’esercizio di un autonomo potere (ministeriale) inteso ad interferire ab externo sulle diverse competenze comunali.
Alla stregua delle considerazioni che precedono il gravato provvedimento di diniego non si manifesta sostenibile per alcuna delle motivazioni in esso contenute.
Restano, anche in questo caso, assorbite le ulteriori doglianze.
Conclusivamente:
– il ricorso n. 1658/2004 ed i relativi motivi aggiunti sono meritevoli di accoglimento: per l’effetto va disposto l’annullamento delle impugnate deliberazioni, con esclusione di ulteriori provvedimenti del Comune avuto riguardo alle pregresse considerazioni.
I ricorsi nn. 2147/2004 e 98/2005 vanno accolti e per l’effetto va disposto l’annullamento delle impugnate determinazioni del Comune di Portoazzurro, con salvezza delle ulteriori determinazioni cui l’amministrazione è tenuta in adempimento della presente pronuncia e delle motivazioni in fatto ed in diritto sulla cui base si sostiene.
Le spese ed onorari del giudizio, comprensive dell’incidente cautelare, vanno poste a carico del Comune soccombente e liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sui ricorsi ed i motivi aggiunti di cui in epigrafe, li riunisce in rito e così dispone:
– Accoglie il ricorso n. 1658/2004 ed i relativi motivi aggiunti e per l’effetto annulla le impugnate determinazioni con esclusione di ulteriori provvedimenti del Comune avuto riguardo alle considerazioni esposte nella narrativa in diritto che precede;.
– Accoglie i ricorsi n. 2147/2004 e n. 98/2005 e per l’effetto annulla le impugnate determinazioni del Comune medesimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti.
Condanna il Comune di Porto Azzurro al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che liquida complessivamente in Euro 5.000 (Euro cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, l’8 Luglio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio Lazzeri – Presidente
Dott. Filippo Musilli – Consigliere, est.
Dott. Rita Cerioni – Consigliere
