Massima
Testo
Norme correlate:
Art 17 Decreto Legislativo n. 157/1995
Art 25 Decreto Legislativo n. 157/1995
Testo completo:
TAR Lazio, Sez. II bis, 9 gennaio 2004, n. 42
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II bis
composto dai signori
Patrizio GIULIA – PRESIDENTE
Evasio SPERANZA – CONSIGLIERE, rel.
Renzo CONTI – CONSIGLIERE
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6790/2003, Reg. Gen., proposto dalla società “LUMEN s.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Spalletta ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, Via Labicana n. 58;
CONTRO
Il COMUNE di MONTASOLA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Pucci ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Viale Mazzini n. 114/bis;
e, nei confronti,
– della società Romana Luminex di T. e C. Morandini s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito De Vito, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Lutezia n. 8;
– del Gruppo Vitantoni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– della ditta REL Impianti Elettrici di Risoldi Roberto, non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione (15.4.2003, n. 42, pubblicata il 23.4.03 e ricevuta dalla ricorrente il 24.5.03), recante aggiudicazione definitiva in favore del predetto Gruppo Vitantoni dell’appalto avente ad oggetto la concessione del servizio di installazione e gestione della illuminazione elettrica votiva e dei lavori di adeguamento e ristrutturazione del cimitero di Montasola, approvazione del verbale di gara e schema di contratto, nonché del verbale di gara del 6 dicembre 2002, nella parte in cui le predette concorrenti sono state ammesse alla gara, nonché degli atti di verifica della congruità dell’offerta della aggiudicataria, unitamente ad ogni altro atto preordinato, presupposto, conseguenziale e/o connesso, oltreché per l’aggiudicazione in favore della ricorrente, ovvero in subordine per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica o, in via ulteriormente subordinata, per equivalente economico pari a euro 51.000,00 o da determinarsi secondo criteri da individuarsi per la relativa liquidazione;
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montasola e della società Luminex suindicata;
Viste le memorie prodotte dalle controparti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2003 data per letta la relazione del magistrato Evasio Speranza e uditi gli avvocati delle parti come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente espone: che il Comune resistente, con determinazione n. 116 del 25.10.02, indiceva un pubblico incanto per l’appalto del servizio indicato in epigrafe, approvando il relativo bando di gara, successivamente integrato con determinazione 19.11.02, stabilendo che, per partecipare al pubblico incanto in questione, le ditte ammesse possedessero determinati requisiti, secondo quanto previsto dalla normativa in vigore e, in particolare, tra gli altri, quello di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto dei disabili di cui alla legge n. 68 del 1999 (requisiti di partecipazione: lettera c del bando); che la gara veniva indetta con il metodo del pubblico incanto ai sensi dell’art. 73, lettera C ed art. 76 del R.D. n. 827 del 1924 e in quanto compatibile con il metodo previsto dall’art. 6 comma 1, lettera A del D.L.vo n. 157 del 1995, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; che, entro il termine fissato dal bando (5.12.2002, ore 12), pervenivano le offerte della ricorrente e delle altre concorrenti suindicate: la commissione riteneva complete e regolari le offerte del Gruppo Vitantoni, della Romana Luminex e della ricorrente, dichiarando invece inammissibile l’offerta presentata dalla ditta REL (per mancanza della certificazione prevista alle lettere B e C del bando e per non essere stata presentata l’offerta in busta chiusa); che la commissione di gara, in virtù dei punteggi attribuiti, aggiudicava il servizio in parola alla Mario Vitantoni s.n.c. di Sandro e Sergio Vitantoni (trasformatasi, in data 31.12.2002, in Gruppo Vitantoni S.r.l.) che presentava l’offerta più vantaggiosa; che la ricorrente dichiarava detta aggiudicazione non valida per avere la società Vitantoni omesso di produrre la certificazione di cui alle lettere B e C del bando, così come ulteriormente specificato dalla ricorrente nella successiva raccomandata inviata al Comune di Montatola (necessità del certificato previsto dall’art. 17 della legge n. 68/1999 di data non anteriore a quella di pubblicazione del bando di gara); che dopo la missiva 17.1.03 (con cui il Comune comunicava alla ricorrente che ancora non si era proceduto all’aggiudicazione della gara in parola), il Gruppo Vitantoni, con racc. a mano 11.3.03, diretta al Comune, dichiarava, con riguardo al pubblico incanto del 6.12.02, di non essere assoggettabile agli obblighi della legge n. 68/1999 (art. 17) per avere un organico inferiore a 15 dipendenti e nel periodo sino ad oggi di non avere effettuato alcuna assunzione; che la ricorrente, intervenendo nel procedimento amministrativo, ribadiva che, ad eccezione di essa ricorrente, nessuno dei concorrenti aveva prodotto la certificazione prevista dal citato art. 17, con relativa certificazione, ciò che comportava l’esclusione dalla gara delle altre imprese, invitando il Comune a procedere in via di autotutela all’aggiudicazione in favore della ricorrente; che in data 23 aprile 2003 veniva pubblicata la determinazione con cui il comune aggiudicava l’appalto in favore del Gruppo Vitantoni.
Ciò premesso, con il presente ricorso, notificato in data 18, 19 e 23 giugno 2003 e depositato il 30 successivo, la suindicata società Lumen S.r.l. ha chiesto l’annullamento degli atti di gara indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 17 della legge n. 68/1999 e dei principi in materia di pubbliche gare, nonché eccesso di potere per illogicità, difetto di motivazione e travisamento dei presupposti, in quanto il provvedimento impugnato non ha considerato che nessuna delle suindicate concorrenti aveva prodotto, al momento della domanda, il certificato d’ottemperanza alla legge sul diritto al lavoro dei disabili, prescritto a pena d’esclusione, né una certificazione alternativa circa la non assoggettabilità alle norme di tutela dei disabili, ciò che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara delle imprese concorrenti, compresa quella risultata aggiudicataria, essendo irrilevante che né il bando, né il capitolato prevedessero tale onere, stante la natura imperativa ed autoesecutivadella prescrizione dettata dall’art. 17 della legge n. 68/1999. Né assume rilevanza – prosegue la ricorrente – che il Gruppo Vitantoni e la Romana Luminex, avvedutesi di tale dedotta violazione, abbiano cercato, nel mese di marzo 2003, di ovviarvi producendo un’autocertificazione al riguardo, sia perché essa non può sanare la carenza di detto requisito, sia perché le imprese interessate non sono esonerate dall’adempimento neppure quando, per le loro dimensioni, non siano soggette alla disciplina imperativa in questione;
2) Violazione dei principi in materia di gare pubbliche e dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, nonché eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione e travisamento dei presupposti, atteso che l’impresa aggiudicataria, anche a fronte della palese incongruità dell’offerta(percentuale di ribasso evidentemente anomala), doveva essere esclusa dalla gara.
Con la memoria di costituzione (depositata il 24.7.03) e con la successiva memoria difensiva (depositata il 10.10.2003), il Comune convenuto ha opposto la infondatezza del ricorso, sostenendo che la ditta Vitantoni, in virtù del principio dell’autocertificazione, avrebbe dichiarato, in sede di domanda di partecipazione, di essere in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, compreso quello di cui alla lettera c) del bando di gara; inoltre, non sussisterebbe l’obbligo della certificazione prevista dalla legge n. 68/1999 per le imprese che, come l’aggiudicataria, occupano meno di 15 dipendenti. Tale ultima tesi difensiva è stata sostenuta anche dalla società Romana Luminex, classificatasi al secondo posto all’esito della gara (cfr. memoria depositata il 23.7.03).
Con ordinanza n. 3905, emessa nella Camera di Consiglio del 24 luglio 2003, la Sezione adottava dispositivo di accoglimento dell’istanza incidentale d sospensione, ai sensi l’art. 23 bis, comma 6, della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4, comma 1, della legge n. 205 del 21 luglio 2000.
DIRITTO
I. Come accennato, il presente ricorso è rivolto all’annullamento dei suindicati atti della procedura di gara di appalto, mediante pubblico incanto, indetta dal Comune di Montasola e avente ad oggetto la concessione del servizio di installazione e gestione della illuminazione elettrica votiva e dei lavori di adeguamento e ristrutturazione nel cimitero del Comune resistente.
A tale gara partecipavano, oltre alla ricorrente (che all’esito della medesima si classificava al terzo posto), il Gruppo Vitantoni (risultata aggiudicataria), la ditta Romana Luminex e la ditta REL, questa ultima esclusa dalla gara per mancata produzione della certificazione prevista nei punti B e C del bando e per non avere presentato l’offerta in busta chiusa.
Va ancora precisato che il bando di gara (“Requisiti di partecipazione”) stabiliva che erano ammesse alla gara le ditte in possesso, tra gli altri e per quanto qui interessa, del seguente requisito: c) di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto dei disabili di cui alla legge n. 68/1999.
Lo stesso bando infine prescriveva la presentazione delle offerte entro le ore 12 del 5 dicembre 2002.
Il Gruppo Vitantoni, con dichiarazione datata 22.11.2002, dichiarava (ved. punto 3) “di essere in possesso di tutti i requisiti di partecipazione sopra individuati e contraddistinti dalle lettere a, b, c, d, e…” e, in particolare (cfr. lettera c) della stessa dichiarazione), “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto dei disabili di cui alla legge n. 68/1999” e, quindi, con successiva missiva datata 11.3.03, dichiarava che non era “assoggettabile agli obblighi della legge 12 marzo 1999, n. 68 – art. 17 – in quanto ha un organico inferiore a quindici dipendenti, e nel periodo sino ad oggi, non ha effettuato alcuna assunzione”.
Analoga dichiarazione veniva presentata dalla Romana Luminex datata 12 marzo 2003.
II. Ciò premesso, la soc. ricorrente sostiene, con il primo motivo, che tutte le altre imprese partecipanti alla gara, e in particolare quella risultata aggiudicataria, avrebbero dovuto essere escluse poiché nessuna della concorrenti, ad eccezione della ricorrente, aveva prodotto, al momento della domanda, “il certificato” di ottemperanza alla legge sul diritto al lavoro dei disabili prescritto a pena di esclusione, né in alternativa una certificazione circa la non assoggettabilità alle norme poste a tutela del diritto al lavoro dei disabili, a nulla rilevando che né il bando, né il capitolato prevedessero tale onere, stante la natura imperativa ed autoesecutiva della pescrizione dettata dal citato art. 17, come pure era irrilevante la circostanza che il Gruppo Vitantoni e la Romana Luminex, avvedutesi di detta omissione, abbiano cercato, nel marzo 2003, di ovviarvi producendo una autocertificazione al riguardo.
Il Collegio osserva che il principio della natura imperativa della disposizione di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999, connessa alla sua preminente finalità sociale, a prescindere dalle prescrizioni di gara, è stato più vote affermato dalla giurisprudenza, con l’ulteriore precisazione che il relativo adempimento si pone come requisito di partecipazione alla gara e non come condizione per l’aggiudicazione, con la conseguenza che la pertinente documentazione va prodotta, a pena di esclusione, al momento della proposizione della domanda e non in una fase successiva.
Tale principio, cui aderisce il Collegio e la cui applicazione non risulta contestata, nella specie, né dal Comune Né dalle parti controinteressate costituite, non è tuttavia di per sé sufficiente a consentire l’accoglimento della censura in esame, dovendosi tener conto della particolarità della fattispecie.
Va ricordato che l’art. 17 citato (rubricato “Obbligo di certificazione”) dispone espressamente che “Le imprese, sia pubbliche che private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione”.
Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto occasione di evidenziare che i due documenti adempiono a funzioni diverse, posto che il certificato rilasciato dall’ufficio di collocamento obbligatorio attesta solo il rispetto da parte dell’impresa dell’obbligo di presentare il prospetto informativo di cui all’art. 9, comma 6, della legge, mentre l’autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili (cfr. in termini C.d.S., V, 22.4.2002, n. 1806).
Peraltro, le imprese non soggette all’applicazione della normativa “de qua”, in quanto occupano meno di 15 dipendenti (cfr. art. 3 L. n. 68/99) non possono ritenersi tenute a presentare, oltre alla autodichiarazione della regolarità della loro posizione per quanto riguarda l’assunzione dei disabili, anche il certificato, per l’ovvia ragione che esse, non dovendo presentare il prospetto informativo (avente valore, ai sensi dell’art. 9, terzo comma, L. cit., di richiesta di avviamento al lavoro di disabili), non hanno titolo al rilascio della relativa certificazione.
Né può ritenersi che in questo caso il certificato possa riguardare la inapplicabilità degli obblighi previsti dalla normativa in questione, poiché gli uffici competenti non sarebbero in grado di attestare tale situazione nei confronti di soggetti imprenditoriali che, proprio in quanto non tenuti alla presentazione di detto prospetto informativo, sono ad essi sconosciuti.
Pertanto le disposizioni in esame vanno interpretate nel senso che le imprese con meno di 15 dipendenti sono tenute a presentare, ai fini della partecipazione alla gara, la sola dichiarazione di essere in regola con gli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999.
Nel caso in esame tale dichiarazione è stata ritualmente resa sia dalla soc. aggiudicataria che dalla “Romana Luminex”, per cui entrambe sono state legittimamente ammesse alla gara non essendo richiesto né dal legislatore né dalla “lex specialis” una esplicita indicazione della eventuale non applicabilità della normativa in questione, con l’ulteriore conseguenza che le dichiarazioni al riguardo presentate successivamente all’aggiudicazione con riserva si configurano come mero completamento o chiarimento di quella richiesta dal bando, ammissibili ai sensi dell’art. 16 del D.lvo 17.3.1995, n. 157.
Anche il secondo motivo, con il quale la soc. ricorrente deduce che la ditta aggiudicataria doveva essere esclusa per la evidente anomalia dell’offerta, è infondato.
Il carattere anomalo dell’offerta non ne comporta, infatti, l’automatica esclusione ma, come dispone l’art. 25 del cit. D.lvo n. 157/95, richiamato dalla stessa soc. ricorrente, richiede l’instaurazione di un apposito subprocedimento diretto a valutare le eventuali giustificazioni dell’offerente.
Nel caso in esame risulta dal provvedimento impugnato che la soc. aggiudicataria ha fornito le giustificazioni richieste dall’Amministrazione, ritenute sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta.
Il ricorso va, in conclusione, respinto.
Le spese di giudizio possono compensarsi fra le parti (costituite).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II BIS, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge come da motivazione.
Spese compensate fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 23 ottobre 2003.
Patrizio GIULIA – PRESIDENTE
Evasio SPERANZA – CONSIGLIERE, EST.