TAR Campania, Sez. I, 6 novembre 2003, n. 1494

Norme correlate:
Art 3 Legge n. 241/1990
Art 22 Legge n. 142/1990
Art 42 Decreto Legislativo n. 267 /2000
Art 113 Decreto Legislativo n. 267/2000

Testo completo:
TAR Campania, Sez. I, 6 novembre 2003, n. 1494
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione di Salerno Sezione Prima composto dai Magistrati:
Dr. Alessandro Fedullo – Presidente
Dr. Filippo Portoghese – Consigliere
Dr. Francesco Gaudieri -Consigliere.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2356/2002 proposto da “Progetto 2000 S.c.r.l.”, in persona del suo legale rappresentante p.t. sig. Francesco Alfano, rappresentata e difesa dall’ avv. Marcello Fortunato, giusta procura rilasciata a margine dell’atto introduttivo, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno, alla via SS Martiri Saernitani
contro
il Comune di Montecorvino Rovella, in persona del legale rappresentante carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno al Corso Garibaldi n. 164
e nei confronti
della Società Corvinia Lavoro S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Mario Aliberti, rappresentata e difesa dall’avv. Feliciana Ferrentino, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno al Corso Garibaldi n. 164
per l’annullamento
della delibera di G.M. n. 165 del 21.8.2002 recante affidamento alla società “Corvinia Lavoro S.r.l.” del servizio di pulizia dei plessi comunali e la fornitura dei pasti per la refezione degli alunni delle scuole materne;
della delibera di G.M. n. 170 del 30.8.2002 recante rettifica della delibera innanzi menzionata;
del provvedimento di cui alla nota prot. n. 11426/02 del responsabile dell’Area AA.GG. recante reiezione dell’istanza di proroga del contratto sottoscritto in data 22.10.1999 per l’espletamento del servizio di pulizia dei plessi comunali e la fornitura dei pasti per la refezione degli alunni nelle scuole materne;
di ogni altro provvedimento recante diniego della proroga;
delle delibere di C.C. n. 108 del 25.7.2000 e di G.M. nn. 258 del 10.8.2000 e 300 del 9.10.2000 con le quali si è provveduto alla costituzione della società mista “Corvinia Lavoro S.r.l.” di ogni atto connesso.
Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montecorvino Rovella e della Società Corvinia Lavoro S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2003 il consigliere dott. Francesco Gaudieri e uditi altresì, per le parti, gli avvocati difensori presenti come da processo verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. – Con atto notificato e depositato il 30 settembre 2002 la società Progetto 2000 S.c.r.l., aggiudicataria, nel 1999 per anni tre, del servizio di pulizia dei plessi comunali e di preparazione e distribuzione dei pasti per la refezione degli alunni delle scuole materne di Montecorvino Rovella, premesso di aver presentato istanza di rinnovo dell’affidamento dei servizi per ulteriori due anni ex art. 44 della L. n. 724/94, sfavorevolmente esitata dall’Amministrazione comunale con la nota prot. n. 11426, e di aver appreso dell’affidamento dei predetti servizi alla società mista a prevalente capitale pubblico, attuale controinteressata, ha impugnato gli atti in epigrafe meglio specificati, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.
Si è costituita in giudizio per resistere l’amministrazione intimata e l’impresa controinteressata chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata.
2. -Alla camera di consiglio del 29 ottobre 2002, con ordinanza n. 1272/02, questo Tribunale ha favorevolmente esitato l’istanza cautelare.
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2003 sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato e soggiace alla relativa declaratoria di reiezione.
1. -Per una migliore comprensione delle questioni oggetto di delibazione gioverà una sintetica premessa.
1. a. – La società “Progetto 2000 S.c.r.l.”, attuale ricorrente, nel 1999 è rimasta aggiudicataria di diversi servizi, tra i quali il servizio di pulizia dei plessi comunali e di preparazione e distribuzione dei pasti per la refezione degli alunni delle scuole materne di Montecorvino Rovella, per un periodo di anni tre, e salvo rinnovo per ulteriori anni due ex art. 44 L. n. 724/94.
L’istanza di rinnovo presentata dalla ricorrente è stata reietta dall’Amministrazione comunale.
Nelle more, il Comune di Montecorvino Rovella, in dichiarata applicazione dell’art. 22 comma 3 lett. e) della legge n. 142/90 e dell’art. 10 del D.L.vo n. 468/97, si attivava per la creazione di un’apposita società mista a prevalente capitale pubblico per la gestione dei servizi pubblici locali.
All’esito della relativa procedura concorsuale veniva individuata quale partner privato di minoranza la società “Gestione e Servizi S.r.l.”, dedita all’espletamento di “servizi di censimento di unità immobiliari ai fini tributari, formazione catasto comunale e gestione servizi cimiteriali” in possesso della relativa certificazione ISO 9001.
Veniva quindi costituita la Società mista “Corvinia Lavoro S.r.l.” alla quale sono stati affidati direttamente i servizi di pulizia dei plessi comunali e di preparazione e distribuzione dei pasti per la refezione degli alunni delle scuole materne di Montecorvino Rovella, già oggetto del precedente affidamento alla società ricorrente e dopo la scadenza del triennio contrattuale.
1. b. -Avverso i provvedimenti in epigrafe meglio specificati, è insorta la ricorrente deducendo:
– sull’affidamento del servizio alla “Corvinia Lavoro”
– violazione dell’art. 42 del D.L.vo n. 267/2000 ed eccesso di potere sotto diversi profili, atteso che l’affidamento del servizio è stato deliberato dalla G.M., organo incompetente;
– violazione degli artt. 1, 2 e 10 D.L.vo n. 468/87 e dell’art. 3 D.L.vo 28.2.2000 n. 81 ed eccesso di potere sotto diversi profili atteso che l’Amministrazione comunale, disattendendo la previsione normativa, avrebbe affidato alla società mista servizi del tutto estranei ai progetti di manutenzione scuole e patrimonio comunale; manutenzione area cimiteriale e servizi clorazione; fribilità aree e manutenzione stradale, già avviati;
– violazione degli artt. 113 D.L.vo n. 267/00 in relazione agli artt. 3, 4, 6 e ss del D.L.vo n. 157/95 ed eccesso di potere sotto diversi profili dal momento che non essendo consentito l’affidamento di servizi diversi da quelli per i quali la società mista è stata costituita, non sarebbe possibile affidare alla società controinteressata servizi diversi da quelli precedentemente assicurati medianti i progetti di L.S.U.; né sarebbe possibile addivenire ad una diversa conclusione in ragione dell’oggetto sociale, atteso che quest’ultimo delimita l’ambito dell’attività imprenditoriale e non anche l’ambito delle attività da affidare direttamente;
– violazione della medesima normativa e dell’art. 14 D.L.vo n. 157/95 ed eccesso di potere sotto diversi profili, atteso che la società mista non sarebbe in possesso della capacità tecnica richiesta dalla disciplina di settore e segnatamente della certificazione di garanzia della qualità secondo la normativa europea EN 2000 ovvero della certificazione ISO 9002 per la preparazione dei pasti;
– violazione della medesima normativa; eccesso di potere sotto diversi profili, atteso che alla medesima società l’amministrazione comunale avrebbe affidato tutti i servizi comunale:
– sul diniego di rinnovo del contratto sottoscritto in data 22. 10. 1999
– violazione dell’art. 44 L. n. 724/94 e dell’art. 3 L. n. 241/90; eccesso di potere sotto diversi profili, per omessa esplicitazione delle ragioni del diniego;
– violazione degli artt. 48 e 107 D.L.vo n. 267/200 ed eccesso di potere sotto diversi profili, stante l’incompetenza del dirigente ad esprimere il diniego di rinnovo.
2. – Come innanzi riferito, le doglianze della ricorrente società attingono esclusivamente l’affidamento diretto dei servizi alla società mista, a prevalente capitale pubblico, denominata “Corvinia Lavoro” nonché il diniego immotivato di rinnovo del contratto di appalto dei servizi scaduto il 30.9.2002, gravati con distinte e specifiche censure.
3. – Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio sollevate dalle costituite parti resistenti, essendo il ricorso infondato nel merito.
4. – Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la competenza del Consiglio comunale è limitata alla concessione di pubblici servizi o di affidamento di attività e servizi mediante convenzione, mentre rientra nella competenza della Giunta municipale, in quanto si sostanzia in una attività esecutiva, soltanto l’effettivo affidamento del servizio (Sez. V 17 marzo 2001 n. 1377).
Da qui la reiezione della doglianza relativa alla presunta incompetenza della G.M. nell’affidamento diretto del servizio.
5. – Inammissibile oltre che infondato si rivela anche il secondo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente società, muovendo dall’assunto che la società mista sia stata costituita ex art. 10 D.L.vo n. 468/97, afferma che la stessa poteva essere affidataria solo di servizi aggiuntivi non precedentemente affidati in appalto nonché di attività uguali, analoghe o connesse a quelle oggetto dei progetti già in corso per lavori socialmente utili e non anche di servizi diversi e per di più affidati in precedenza in appalto.
5. a. – Come risulta dall’atto deliberativo consiliare n. 108 del 25 luglio 2000, l’Amministrazione comunale ha individuato “in modo esemplificativo e non tassativo” i servizi oggetto della società mista, tra i quali risultano esservi la gestione delle mense e la gestione delle aree, servizi e beni di proprietà comunale.
La mancata impugnazione, nei termini decadenziali, della citata deliberazione, rende inammissibile la relativa censura essendovi ormai consolidazione delle relative determinazioni comunali, di cui l’atto deliberativo giuntale n. 165 del 21.8.02 costituisce mera esecuzione.
Tuttavia, anche a volerla esaminare nel merito, la censura de qua si rivela infondata.
5. b. – Come risulta dalla disamina della deliberazione di consiglio comunale n. 108 del 25 luglio 2000, l’Amministrazione comunale di Montecorvino Rovella si è determinata alla costituzione di una società mista a capitale pubblico maggioritario al fine di perseguire diversi obiettivi, di stampo squisitamente gestionale, che risultano puntualmente individuati nella premessa della deliberazione, tra i quali anche la stabilizzazione dei lavoratori precari già utilizzati in progetti L.S.U. e non ancora ricollocati sul mercato del lavoro.
Al fine precipuo di conseguire, in una logica aziendalistica, le finalità indicate – tra le quali, si ripete, anche la stabilizzazione dei lavoratori impegnati in L.s.u. – il Comune di Montecorvino Rovella ha scelto il modello societario di cui all’art. 22, comma 3, lett. e) della (ex) legge n. 142/90 e cioè la società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, determinandosi alla scelta del partner privato di minoranza con procedure ad evidenza pubblica.
Siffatta opzione – se correlata all’evidente abbandono del percorso di maggior favore tratteggiato con il secondo comma dell’art. 10 comma 2 del D.L.vo 468/97, recante autorizzazione a procedere alla scelta del socio privato senza ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica nei confronti delle società di capitali che risultano aver collaborato sin dall’inizio alla promozione, gestione e realizzazione dei progetti L.S.U. – evidenzia come l’Amministrazione comunale abbia inteso essenzialmente e principalmente gestire tutti i servizi pubblici locali con lo strumento societario, connotando siffatta scelta anche in senso politico-sociale con la stabilizzazione degli LSU.
Si legge, infatti, nell’atto deliberativo che la scelta del socio di minoranza, con procedure di evidenza pubblica, è legata ad “un giudizio comparativo adeguatamente formalizzato, atto ad evidenziare che la scelta cadrà su soggetti – che più di altri sul piano della concorrenzialità – siano in grado di assicurare la migliore funzionalità del servizio, non tralasciando di inserire quale elemento di discriminazione politico sociale la soluzione occupazionale stabile per i L.S.U. attualmente impegnati presso il nostro comune”.
In sostanza, la stabilizzazione degli L.S.U. appare più un tratto distintivo dell’attività amministrativa della maggioranza di governo che la vera finalità della scelta eseguita.
Risulta, infatti, evidente nell’architettura dell’atto deliberativo e quindi della determinazione comunale che l’Amministrazione ha inteso perseguire un fine che, ancorché coincidente con quello dell’art. 10 del D.L. v. n. 468/97, si colloca in una logica diversa ed antitetica rispetto alle previsioni della citata disposizione.
Quest’ultima, infatti, risulta adottata “allo scopo di creare le necessarie ed urgenti opportunità occupazionali per i lavoratori impegnati in lavori socialmente utili, facendo contemporaneamente fronte a proprie esigenze istituzionali per l’esecuzione di servizi aggiuntivi, in continuità con i progetti medesimi promuoveranno la costituzione di apposite società miste che abbiano ad oggetto attività uguali, analoghe o connesse a quelle già oggetto dei progetti in questione”.
Al contrario l’atto deliberativo consiliare non muove da analoga premessa, bensì dall’esigenza organizzativa di “costituire una società mista di capitali ai sensi dell’art. 22, comma 3 lett. e) della legge 8.6.90 n. 142, che tipicizza il modello organizzativo societario con il quale l’Amministrazione Comunale intende gestire i servizi pubblici locali e procedere a realizzare l’obiettivo prioritario di rioccupare stabilmente i LSU attualmente impegnati in progetti di utilizzazione …”.
In definitiva, manca nell’atto deliberativo consiliare di cui si discute l’esclusività del fine perseguito dall’art. 10 del D.L.vo n. 468/97 e cioè la stabilizzazione dei lavoratori impegnati in lavori socialmente utili da realizzarsi, contemporaneamente alla soddisfazione delle esigenze istituzionali dell’ente, con servizi aggiuntivi caratterizzati dalla continuità con i progetti già in corso, risultando invece determinante e, comunque, prevalente l’esigenza istituzionale di gestire i servizi pubblici locali con lo strumento societario, utile anche a soddisfare la prospettata esigenza di stabilizzazione.
5. c. – Ciò premesso, appare opportuno richiamare in questa sede le acquisizioni elaborate sul punto da una consolidata giurisprudenza (ex multis Cons. St. Sez. V 9 maggio 2001 n. 2605), in materia di affidamento diretto di pubblici servizi a società miste.
Non può revocarsi in dubbio che la società mista appartiene al novero degli enti strumentali del Comune e deve ritenersi elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso ente territoriale.
Il rapporto che si instaura tra il Comune e la società mista, come soggetti di un unico plesso amministrativo, può ricondursi, pertanto, allo schema della delegazione interorganica, tenuta presente la relazione esistente tra l’Ente titolare del servizio e la struttura alla quale ne è stato demandato il concreto esercizio.
Il rapporto intercorrente tra il Comune e la società mista, come soggetti di un unico plesso amministrativo, può infatti portare a configurare l’affidamento del servizio come un’ordinaria ripartizione interna ad uno stesso sistema amministrativo, di funzioni e di servizi, attraverso una delega formale.
Pertanto, l’affidamento diretto del servizio deve ritenersi legittimo.
A ciò aggiungasi che secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia (sentenza Teckal del 18 novembre 1999 causa C-107/98), la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso di delegazione interorganica o di servizio affidato in via eccezionale, “in house”.
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente e gli enti locali che la controllano.
In detta evenienza, pertanto, l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie.
6. – Le rassegnate considerazioni risultano utili a travolgere anche il terzo motivo di ricorso per i profili di doglianza radicati all’art. 10 del D.L.vo n. 468/97, che si rivelano pertanto inammissibili oltre che infondati.
Nella parte in cui la censura deduce la mancata valutazione, in relazione alle attività da affidare, della capacità tecnica e finanziaria del socio privato, in sede di procedura ad evidenza pubblica, il ricorso deve stimarsi tardivo in relazione alla delibera di G.M. n. 300 del 9.10.2000, recante approvazione dei verbali di gara afferenti l’individuazione del socio privato.
7. – Deve altresì respingersi anche il quarto mezzo di gravame, in forza del quale la ricorrente deduce che la società mista non sarebbe in possesso della certificazione di garanzia della qualità secondo la normativa europea EN 29000, così come richiesto dall’art. 14, comma 4, D.L.vo n. 157/95 ovvero più specificamente della certificazione ISO 9002 per la preparazione dei pasti.
All’uopo richiama l’art. 10 del capitolato d’oneri.
La norma del capitolato evocata risulta, nella parte che interessa, così formulata:” Inoltre a quest’ultima (id est. alla ditta) compete l’individuazione dei punti critici in termini di sicurezza igienico sanitaria avvalendosi del sistema analisi HACCP nonché farsi carico della qualità dei materiali impiegati (secondo le norme UNI EN ISO 9002)”.
Osserva il Collegio che la citata disposizione, per come formulata, non richiede, in conformità del primo alinea del comma 4, dell’art. 14 del D.L.vo n. 157/95, “la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti, attestanti che il concorrente osserva determinate norme in materia di garanzia della qualità”, bensì di osservare nella preparazione dei pasti le medesime norme in materia di garanzia della qualità.
Da qui la reiezione della censura, non essendovi nella disposizione richiamata alcun onere di presentazione, a pena di esclusione, della certificazione innanzi richiamata.
8. – Parimenti deve respingersi la doglianza di cui al quinto motivo di ricorso, laddove la parte lamenta il progressivo affidamento alla società mista di tutti i servizi comunali.
La censura si rivela tardiva per quanto già detto sub 5. a); nonché inammissibile per estrema genericità oltre che infondata per quanto chiarito sub 5. b).
9. – Le due censure afferenti il diniego di rinnovo del contratto sottoscritto in data 22.12.1999, scaduto il 30.9.2002, possono essere trattate congiuntamente.
9. a. – La ricorrente si duole del fatto che il dirigente AA.GG., organo stimato incompetente ad opporre il diniego del rinnovo del contratto laddove la relativa competenza sarebbe stata del dirigente del settore tecnico, avrebbe denegato il beneficio ex art. 44 L. n. 724/94 senza alcuna motivazione.
Osserva il Collegio che per effetto dell’art. 3 della L. n. 241/90 l’onere della motivazione rappresenta ormai un dato immanente ed ineludibile di ogni provvedimento amministrativo, ad eccezione di quelli esplicitamente sottratti dalla menzionata normativa.
Nella specie, il provvedimento impugnato risulta effettivamente carente di ogni motivazione.
Nella valutazione di siffatto provvedimento, tuttavia, il Collegio non può esimersi dall’osservare che l’istanza era stata formulata ai sensi di una normativa (art. 44 l 24 dicembre 1994 n. 724) implicitamente abrogata per incompatibilità, nella parte in cui aveva previsto, alle condizioni ivi stabilite, la facoltà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e di servizi anche per tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, D.L.vo n. 29/93 e successive modificazioni e quindi anche per i Comuni. (Cons. St. Sez. V 19 febbraio 2003 n. 921).
Ciò comporta l’insussistenza dell’addebito mosso all’amministrazione, indebitamente compulsata dalla parte per l’applicazione di una norma espunta dall’ordinamento.
9. b. – Quanto alla dedotta incompetenza del dirigente AA.GG. è appena il caso di osservare che l’atto di cui si discute appartiene sicuramente al novero delle attività gestionali e come tale rientra nelle competenze dei burocrati dell’ente locale, e che la violazione del riparto di attribuzioni tra gli stessi risulta, allo stato, un dato carente di ogni principio di prova.
Può concludersi per a reiezione del ricorso
10. – Le spese seguono la soccombenza. Esse sono liquidate nell’importo fissato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2356/2002 proposto dalla Progetto 2000 S.c.r.l., lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA. a favore di ciascuna delle costituite parti vittoriose.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Salerno nella c.c. del 5 giugno 2003.
Dr. Alessandro Fedullo Presidente
Dr. Francesco Gaudieri Consigliere Est.