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Massima
Testo
Riferimenti: cfr. C. Stato, V, 26/9/2002, n. 4938; C. Stato, V, 21/6/1999, n. 294
Testo completo:
TAR Campania, Sez. I, 3 marzo 2004, n. 2589
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione Prima
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 8884 del 2003 proposto da Consorzio Nazionale Cooperative Lavoratori Edili (CONACLE), in persona del L.r.p.t., rappresentato e difeso dall’ avvocato Biagio Capasso, presso lo studio del quale domicilia in Napoli, viale Gramsci 19,
CONTRO
Consorzio Cimiteriale tra i comuni di Mugnano di Napoli e Calvizzano, in persona del L.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Edgardo Silvestro, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli via Croce Rossa 14,
e nei confronti di
Diana Nicola, rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Letizia, con il quale domicilia in Napoli Viale Colli Aminei 36 Parco Saia Isolato 8 PaL. B1 Napoli presso il dott. Ortensio Letizia,
per l’annullamento
del verbale della Commissione di gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la costruzione di nuovi loculi all’interno del cimitero consortile del 9.7.2003 di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla ditta Diana Nicola e della esclusione dalla gara del consorzio ricorrente, del bando di gara, e della nomina dei componenti la commissione, e per il risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del consorzio cimiteriale intimato e di Diana Nicola;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2004, il Dott. Sergio De Felice;
Uditi i difensori delle parti, come da verbale di causa.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il consorzio ricorrente espone di avere partecipato alla pubblica gara indetta dal consorzio cimiteriale dei comuni di Mugnano di Napoli e di Calvizzano per l’affidamento di lavori di costruzione di nuovi loculi all’interno del cimitero consortile da aggiudicarsi con il sistema del massimo ribasso, precisando espressamente nella domanda di partecipazione di voler partecipare come impresa singola.
Con l’atto impugnato il consorzio ricorrente veniva escluso con la motivazione di non avere indicato, nella busta A contenente la documentazione, in base alla L. 109/94, come modificata dalle leggi successive, e come previsto dal bando di gara, per quali consorziati esso concorreva. La esclusione avveniva anche in base al motivo della mancanza della documentazione esplicita, atta a consentire alla commissione l’analisi tecnica sulla condizione oggettiva del consorzio a poter eseguire direttamente i lavori.
A tale gara, il consorzio ricorrente sostiene che sarebbe stato certamente aggiudicatario sulla base della migliore offerta, ove non fosse stato escluso per i suddetti motivi, ritenuti illegittimi e pertanto contestati in ricorso, deducendo i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
Il punto 3 lett. R) del bando di gara prevede che nella domanda di partecipazione il consorzio debba indicare per quali consorziati concorre.
L’art. 12 quinto comma L. 109/94 prevede il divieto di partecipazione alla medesima procedura del consorzio stabile e dei consorziati, e la partecipazione in forma individuale e anche in associazione o consorzio da parte della medesima impresa consorziata.
L’art. 9 comma 23 L. 415/1998 (che ha aggiunto il comma 4 al’art. 13 L. 109/94) stabilisce che i consorzi di cui all’art. 10 comma 1 lettere b) e c) sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre, e a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma alla medesima gara.
Secondo la prospettazione del ricorso, il sistema normativo su riportato, e conseguenzialmente il punto 3 lett. R) del bando di gara, che lo riproduce, non può essere inteso nel senso di impedire ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro di partecipare alla gara al fine di eseguire in proprio i lavori, come impresa in via autonoma.
Nell’articolo 2 dello statuto del consorzio ricorrente, pubblicato su G.U. n. 311 del 7.11.1978, si precisa che il consorzio si propone senza finalità speculative di assumere da parte di enti pubblici o privati lavori di qualsiasi natura o specie.
Pertanto il consorzio ricorrente, avendo partecipato alla gara in via autonoma, non era tenuto a rendere la dichiarazione di cui al punto 3 lett. R) del bando di gara.
Ogni interpretazione contraria significherebbe obbligare sempre il consorzio a rendere la dichiarazione contenente la indicazione dei consorziati per i quali il consorzio concorre.
Il ricorrente impugna altresì il motivo di esclusione relativo alla mancanza di documentazione esplicita atta a consentire alla commissione analisi tecnica sulla condizione oggettiva del consorzio a poter eseguire i lavori, deducendo il vizio di difetto di motivazione.
Il bando prevedeva soltanto il possesso della attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, per la categoria OG1, classifica II, per un importo fino ad euro 516.456,90, requisito dimostrato dal ricorrente con deposito agli atti di gara.
Il ricorrente impugna il provvedimento di nomina del componente della commissione Vincenzo Liccardo, il quale ha rivestito la qualità di responsabile del procedimento di gara.
La stazione appaltante, il consorzio cimiteriale tra i comuni di Mugnano di Napoli e Calvizzano si è costituita con memoria nella quale ha ribadito la legittimità del suo operato e ha chiesto il rigetto del ricorso.
Il controinteressato Diana Nicola ha chiesto il rigetto del ricorso deducendone la infondatezza.
DIRITTO
1. Appare opportuno ripercorrere il quadro normativo rilevante ai fini della decisione, ivi compresa la legge di gara.
L’art. 10 L. 109/1994 al comma 1 lett. b) prevede che siano ammessi alle gare, tra gli altri soggetti, anche i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della L. 25 giugno 1909 n. 422 e successive modifiche (apportate dal DLTCPS 1577/1947).
L’art. 1 L. 422/1909 prevede che le cooperative di produzione e lavoro possano riunirsi in consorzio per assumere in tutte le parti del Regno appalti di opere pubbliche dello Stato e degli enti morali. Tale legge, estremamente scarna anche negli articoli successivi (dal 2 al 10), deve essere inquadrata nell’attuale sistema, non potendo l’interprete desumere da essa soltanto la soluzione del problema della partecipazione del consorzio in forma di impresa singola, senza indicazione dei consorziati per i quali concorre.
L’art. 13 comma 4 L. 109/1994, come modificato dalla L. 415/1998, stabilisce che i consorzi di cui all’articolo 10 comma 1 lettere b) e c) sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Il bando di gara pretende che il consorzio indichi a pena di esclusione dell’offerta per quali consorziati concorre e a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi forma, alla medesima gara.
La previsione riproduce fedelmente il contenuto dell’art. 13 quarto comma seconda parte L. 109/94 come modificato dall’art. 9 comma 23 L. 415/98.
Secondo la tesi prospettata in ricorso, l’art. 9 comma 23 L. 415/98, che è intervenuto sull’art. 13 L. 109/1994, non può essere inteso nel senso che i consorzi di cui all’art. 10 comma 1 lettere b) e c) debbano indicare sempre e in ogni caso, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono, in quanto l’ipotesi normale è che questi consorzi partecipino alla gara al fine di eseguire in proprio i lavori.
Tale disciplina dovrebbe essere invece intesa nel senso che è consentito ai consorzi citati indicare per quali consorziati concorrono, solo ove non intendano eseguire direttamente i lavori; in tal caso, solo ai soggetti indicati, è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara. Per converso, i consorziati non indicati dal consorzio partecipante alla gara come esecutori dei lavori, potranno partecipare alla gara individualmente o nelle maniere consentite dall’art. 12 comma 5 terzo periodo L. 109/94, come modificato dall’art. 7 comma 1 L. 166/2002.
Il ricorrente consorzio lamenta che, essendo un consorzio di cooperative, esso avrebbe partecipato alla gara come impresa singola e non come consorzio, come specificato nella offerta, e cioè in proprio e non per conto delle cooperative associate. E considerato che nessuna di queste ultime avrebbe violato successivamente il divieto di partecipazione, in forma individuale, alla gara, e non essendosi quindi in concreto avverata la fattispecie che la disciplina vuole evitare, oggettivamente verificabile dopo la acquisizione della documentazione da parte dell’amministrazione, è illegittima la esclusione del consorzio dalla gara.
Il consorzio ritiene pertanto che non fosse necessaria la indicazione preventiva di soggetti consorziati, in quanto esso intendeva concorrere non per loro conto, ma “in proprio”.
L’assunto non è condivisibile.
La novella normativa secondo cui il soggetto consortile deve, ai fini della ammissione, presentare una dichiarazione preventiva in sede di offerta concernente i componenti del consorzio medesimo, pur avendo una diversa e specifica finalità, conferma, ed anzi rafforza, il principio già delineato dalla giurisprudenza nell’assetto normativo precedente.
Ciò che la norma vuole tutelare è principalmente che nell’ambito della medesima gara non possano essere esaminate dall’amministrazione una pluralità di offerte provenienti da uno stesso soggetto in veste diversa, e quindi esclude che tale indicazione possa avvenire in corso di gara.
Ma implicitamente tale obbligo conferma che al consorzio, per la sua peculiare natura giuridica, non è consentita la partecipazione in proprio.
La tesi del consorzio, che sostiene che l’offerta sarebbe stata presentata per l’esecuzione in proprio dei lavori oggetto dell’appalto (e non tramite l’affidamento al suo interno ai diversi soggetti che lo compongono) va disattesa, anche perché il consorzio di secondo grado non può in un primo tempo vantare requisiti di partecipazione utilizzando le precedenti attività svolte dal consorzio stesso, in veste di consorzio di cooperative, per poi sganciarsi e ritenersi invece soggetto autonomo in grado di compiere individualmente attività di esecuzione di lavori pubblici, il cui conseguimento viene ammesso e consentito proprio in forza delle pregresse attività svolte dal consorzio anche in nome e per conto degli associati.
Né è sostenibile, come sostiene il ricorrente, che possa ammettersi una verifica ex post dei consorziati che effettivamente abbiano preso parte, in altra veste, alla medesima gara, in quanto l’attività di controllo a posteriori è proprio uno degli incombenti che la legge vuole risparmiare all’amministrazione appaltante.
Anche se l’offerta proviene da parte di un soggetto di secondo grado, in quanto creato attraverso la costituzione in consorzio di un gruppo di cooperative, al fine proprio di poter partecipare ad appalti pubblici ai sensi delle leggi 422/1909 e 109/1994, tale circostanza impone comunque, come vuole il legislatore nazionale, sulla scia della normativa di matrice comunitaria, che, al fine di poter accertare con chiarezza la unicità delle offerte provenienti da un determinato soggetto, quando partecipino ad una pubblica gara soggetti in qualche modo riuniti ad altri- siano essi associazioni temporanee o consorzi stabili e non- essi debbono indicare, in sede di offerta, per quali consorziati o associati il consorzio concorre.
Tale indicazione era necessaria a causa della peculiare natura giuridica del consorzio, quale forma di impresa riunita, al fine di porre la stazione appaltante in grado di conoscere, in termini preventivi, prima cioè di procedere all’esame delle offerte economiche, quali erano i soggetti che componevano il consorzio di cooperative nella sua originaria costituzione.
Come si è già accennato, prima delle modifiche normative su indicate (L. 415/1998, che modificando l’art. 13 L. 109/1994, prescrive l’obbligo di indicare per quali soggetti consorziati il consorzio concorre), la prassi era appunto nel senso che il consorzio, che presentava l’offerta, per così dire in proprio, non specificava all’atto dell’offerta, per quale impresa essa veniva formulata.
Tale mancanza di specificazione non significava tuttavia che il consorzio, considerato dal legislatore una forma di c.d. impresa in forma riunita, partecipava in proprio ed eseguiva in proprio i lavori, in quanto comunque, ad aggiudicazione avvenuta, veniva indicata la cooperativa che avrebbe eseguito i lavori (in tal senso, letteralmente, v. Consiglio di Stato, V, 21 giugno 1999, n. 294, su fattispecie precedente la modifica di cui all’art. 9, comma 23 L. 415/1998).
Non vale, a sostenere il contrario, l’affermazione generica della natura di “impresa” del consorzio di cooperative ammesso ai pubblici appalti.
Infatti, la opinione più accreditata è di ritenere tali consorzi, in sostanza, piuttosto, delle cooperative di secondo grado.
Ed è differente la natura dei consorzi da quella delle cooperative: i primi, ex art. 2602 c.c. e seguenti, al tempo della emanazione del codice civile, erano quelli che avevano lo scopo di disciplinare la concorrenza fra le imprese associate; viceversa, lo scopo dei consorzi di cooperative è quello della cooperazione tra le imprese.
Mentre in genere l’interesse del consorziato è determinato dalla circostanza che del consorzio fanno parte taluni imprenditori, ai quali egli vuole unire la propria sorte imprenditoriale (cum sortis), l’interesse ad entrare in cooperativa è, di solito, soprattutto quello di farne parte al fine di trarne i vantaggi mutualistici (a condizioni migliori rispetto a quelle che offrirebbe il mercato), a prescindere dalle qualità degli altri soci (non necessariamente imprenditori).
Nei consorzi di cooperative per la partecipazione ai pubblici appalti, hanno rilievo entrambi gli interessi: quello che vi partecipino altri imprenditori, e quello di rafforzamento mutualistico. Il legislatore accentua il profilo lucrativo consentendo alle singole cooperative di dare vita ad organismi associativi che valorizzino le potenzialità imprenditoriali degli enti aderenti.
Trattandosi di cooperativa di secondo grado, vale anche per essi la formula adottata nel primo comma dell’art. 27 d.lgs. 1577, di cooperative che <>, e tale formula descrive la funzione di integrazione e ausilio di economie individuali (sia delle cooperative di base che dei loro soci).
Da un lato, la natura di cooperativa di secondo grado dei consorzi di cooperative in questione (ammessi ai pubblici appalti), fa ritenere che l’attività di impresa è sempre, per definizione, nell’interesse, mutualistico e/o lucrativo, dei singoli consorziati; necessariamente a mezzo di essi, l’aggiudicatario provvederà alla esecuzione dei lavori (e pertanto non può sfuggire all’obbligo di previa indicazione di cui all’art. 13 L. 109/1994).
Dall’altro lato, è evidente all’interprete che la generale abilitazione di tali soggetti alla partecipazione alle gare di lavori pubblici, di cui alla legge n. 422/1909, è oggi da leggersi in combinato disposto con le intervenute norme imperative, anti-distorsive della concorrenza di settore, che riguardano tutte le situazioni di imprese c.d. in forma riunita.
2. Il consorzio ricorrente impugna anche altro motivo di esclusione, giustificato con la mancanza di documentazione tecnica sulla condizione oggettiva del consorzio ad eseguire i lavori, sostenendo di avere i requisiti richiesti.
Anche tale motivo è infondato e da rigettare, alla luce di quanto considerato in relazione alla impossibilità del consorzio di partecipare tout court in forma di impresa singola, senza contestuale indicazione dei consorziati per i quali concorre.
3. È da rigettare anche l’ultimo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamenta che uno dei componenti della commissione rivesta allo stesso tempo la qualità di responsabile del procedimento.
Infatti, tale cumulo è pacificamente consentito in capo alla medesima persona fisica, al fine di consentire la completa attuazione dei compiti connessi alla procedura e per la realizzazione della evidente finalità di assicurare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa (C. Stato, V, n. 4938 del 26 settembre 2002).
Le considerazioni che precedono impongono la reiezione del ricorso di annullamento e della consequenziale domanda di risarcimento.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione totale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione I, rigetta il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 14 gennaio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Giancarlo Coraggio – Presidente
Dott. Arcangelo Monaciliuni – Componente
Dott. Sergio De Felice – Componente, est.