Norme correlate:
Art 338 Regio Decreto n. 1265/1934
Art 2 Legge n. 241/1990
Art 3 Legge n. 241/1990
Art 7 Legge n. 241/1990
Art 8 Legge n. 241/1990
Art 33 Legge n. 47/1985
Massima:
TAR Campania, Napoli, Sez. II, 1° dicembre 2010, n. 26459
La fascia di rispetto cimiteriale costituisce un vincolo di inedificabilità rinveniente direttamente dalla legge, che si impone ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente da qualsiasi recepimento negli strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con i medesimi, i quali non sono idonei, per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti operativi del vincolo stesso.
Testo completo:
TAR Campania, Napoli, Sez. II, 1° dicembre 2010, n. 26459
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3371 del 2009, proposto da:
Massimo Pace, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sirio Giametta e Donato Terracciano, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell avv. Antonio Lamberti, alla via S. Pasquale a Chiaia, 55;
contro
Comune di Acerra, in persona del Sindaco p.t., non costituito;
per l’annullamento
del provvedimento prot. 0010056 del 3 marzo 2009 di diniego della domanda di condono edilizio presentata in data 29 marzo 1986 (prot. 8084, pratica n.1194).
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 28 maggio 2009 e depositato il 18 giugno seguente, il sig. Massimo Pace ha premesso di essere proprietario, quale erede di Rosaria Pelleriti (come da denuncia di successione n.308, vol. 3245, del 23.1.1990 ed in virtù dell atto di divisione per notaio Del Balzo, rep. n.78468, raccolta n.7046, del 13.10.1993) dell immobile sito in Acerra, alla via Molino Vecchio ex Macello Nuovo, individuato in catasto con la particella n.860 del foglio 34, di 825 mq., sul quale insiste un fabbricato, abusivamente realizzato, oggetto di domanda di condono edilizio presentata in data 29 marzo 1986 (prot. 8084, pratica n.1194).
Con il ricorso in trattazione, l instante ha impugnato il provvedimento prot. 0010056 del 3 marzo 2009, con cui il competente dirigente comunale ha rigettato la suindicata richiesta di sanatoria edilizia, sulla base del seguente rilievo: l area su cui sorge il fabbricato è classificata secondo il vigente P.R.G. come zona R-rispetto cimiteriale , per cui l opera è soggetta ai vincoli di cui all art.32 e 33 della legge 47/85 .
A sostegno della domanda di annullamento dell atto di diniego ha dedotto i seguenti motivi:
Violazione degli artt.3 e 97 Cost., degli artt.2, 3, 6, 7 e 8 della L. n.241/1990, degli artt.32, 33 e 35 della L. n.47/1985 Violazione del giusto procedimento Errore e difetto di istruttoria Difetto di motivazione Omessa valutazione di circostanze di assoluto rilievo Manifesta ingiustizia Sviamento.
Assume il ricorrente che, venendo in rilievo un abuso realizzato in data anteriore (1976) all apposizione del vincolo (con il P.R.G. del 1982), non troverebbe applicazione l art.33 ma l art.32 della L. n.47 del 28.2.1985, con conseguente ammissibilità della sanatoria, previo parere favorevole dell amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso, parere che nel caso di specie non risulta richiesto. Sostiene, inoltre, che il provvedimento negativo sarebbe intervenuto quando doveva ormai considerarsi formato il silenzio-assenso sull istanza, stante l inutile decorso del termine di 24 mesi previsto dall art.35 della L. n.47 del 1985.
Il Comune di Arzano non si è costituito in giudizio.
Con successiva memoria il ricorrente ha insistito nella richiesta di accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del giorno 11 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del provvedimento con cui il competente dirigente del Comune di Acerra ha rigettato la richiesta di condono edilizio, presentata dal ricorrente in data 29 marzo 1986, avendo rilevato che l area su cui sorge il fabbricato è soggetta a vincolo di inedificabilità, essendo classificata dal vigente P.R.G..come zona R di rispetto cimiteriale.
2. Assume il ricorrente che, venendo in rilievo un abuso realizzato in data anteriore (asseritamente nel 1976) all apposizione del vincolo (con il P.R.G. del 1982), non troverebbe applicazione l art.33 ma l art.32 della L. n.47 del 28.2.1985, con conseguente ammissibilità della sanatoria, previo parere favorevole dell amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso, parere che nel caso di specie non risulta richiesto. Sostiene, inoltre, che il provvedimento negativo sarebbe intervenuto quando doveva ormai considerarsi formato il silenzio-assenso sull istanza, stante l inutile decorso del termine di 24 mesi previsto dall art.35 della L. n.47 del 1985.
Il ricorso è infondato.
3. Giova premettere che, per giurisprudenza costante, la fascia di rispetto cimiteriale costituisce un vincolo di inedificabilità rinveniente direttamente dalla legge, che si impone ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente da qualsiasi recepimento negli strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con i medesimi, i quali non sono idonei, per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti operativi del vincolo stesso (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 7 maggio 1996 n.519). Infatti, il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti risulta sancito dall’art. 338, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, e si configura, in via ordinaria, come un vincolo di inedificabilità assoluta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 12 novembre 1999 n.1871), per cui di regola non vi è la necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo.
Qualora, però, si tratti di immobile edificato prima dell imposizione del vincolo, la disciplina applicabile è quella di cui all’art. 32 della legge 47/1985 e l’opera diventa sanabile ove intervenga il parere favorevole dell autorità preposta alla gestione del vincolo (in termini, T.A.R. Campania, Sezione II, 25 gennaio 2007 n.708, confermata da Consiglio di Stato, Sezione IV, 6 novembre 2008 n.5489).
4. Tanto premesso e venendo al caso di specie, osserva il Collegio che, pur volendo prescindere da quanto considerato in apertura del capo precedente ed assumere, secondo la prospettazione del ricorrente, come data di imposizione del vincolo quella di approvazione del P.R.G. (26 ottobre 1982), non risulta affatto dimostrato che il fabbricato de quo sia stato realizzato in epoca anteriore.
Al riguardo va, anzitutto, richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale in base al quale l onere della prova circa l ultimazione dei lavori ai fini del conseguimento del condono edilizio spetta al richiedente, le cui dichiarazioni non sono sufficienti a tale scopo, essendo necessari ulteriori riscontri documentali anche indiziari (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 14 marzo 2007 n.1249; Sezione IV, 12 febbraio 2010 n.772; T.A.R. Campania, Sezione II, 28 aprile 2008 n.2591). In sede processuale, il principio dell onere della prova risulta ora espressamente enunciato in via generale nel codice del processo amministrativo (approvato con il D.Lgs. 2 luglio 2010 n.104), che ai primi due commi dell art.64 dispone quanto segue:
1. Spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.
2. Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite .
Nella fattispecie in esame, il ricorrente si è limitato ad affermare che la realizzazione della costruzione risale al 1976, allegando una perizia tecnica (a firma dell arch. M. Scotti), che è del tutto generica sul punto, e l atto di divisione (redatto in data 11 ottobre 1993), dal quale si ricavano le seguenti notizie:
– l atto di compravendita del 5 febbraio 1976 (da parte delle signore Albachiara Raffaela e Pelleriti Rosaria, quest ultima madre e dante causa del ricorrente) ha ad oggetto un appezzamento di terreno (della superficie di 1.650 mq., riportato in catasto al foglio 34 particella 549), senza alcuna menzione di eventuali costruzioni ivi realizzate;
– solo in data 23 luglio 1985 (con atto n.55/85) il fondo è stato frazionato dalle comproprietarie in due parti di mq.825 (particelle n.549 e 786);
– il fabbricato realizzato dalla sig.ra Pelleriti è stato denunciato per l accatastamento all U.T.E. con scheda del 18 gennaio 1990 (ed identificato con la particella n.860).
Ritiene il Collegio che la documentazione depositata non è, con tutta evidenza, utile allo scopo, in quanto non fornisce concreti elementi atti ad integrare almeno un principio di prova circa l assunto secondo cui il vincolo sarebbe stato imposto in data successiva all esecuzione delle opere, sicché la fattispecie va ricondotta nell ambito applicativo dell’art. 33 e non dell art.32 della legge 47/1985, considerando quindi il vincolo di rispetto cimiteriale alla stregua di un vincolo assoluto, per cui l amministrazione comunale non era tenuta ad acquisire il parere dell ASL territorialmente competente.
5. Né può essere condiviso il costrutto giuridico attoreo nella parte in cui sostiene la formazione del silenzio – assenso per decorso del termine di 24 mesi dalla data di presentazione della domanda di condono, atteso che, per l espresso disposto dell art.35, comma 18, della L. n.47 del 1985, la fattispecie tacita non trova applicazione ai casi di cui all art.33 (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 16 settembre 2004 n.6015 e 9 dicembre 1996 n.1493, quest ultima con specifico riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale). Va peraltro aggiunto che, anche laddove il caso fosse stato riconducibile alla previsione di cui all art.32 della L. 47/1985, il silenzio – assenso non si sarebbe comunque formato, in quanto in tale ipotesi, secondo il disposto dell art.35, comma 19, il relativo termine inizia a decorrere comunque dall emissione del parere favorevole dell autorità preposta alla tutela del vincolo.
6. In conclusione, per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
In difetto di costituzione dell intimato comune, nulla va disposto sulle spese di giudizio, fermo restando che il contributo unificato resta definitivamente a carico della parte ricorrente soccombente.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese, fermo restando che il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/12/2010
