T.A.R. Toscana, Sez. III, 30 ottobre 2018, n. 1416
MASSIMA
T.A.R. Toscana, Sez. III, 30 ottobre 2018, n. 1416
Il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto. Esso è tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici. La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, comma 5 (Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5911).
Il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli esistenti, sancito dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 integra, in via ordinaria, un vincolo di inedificabilità assoluta, con la conseguenza che “non trova applicazione, in relazione ad abusi edilizi realizzati all’interno dell’area di rispetto cimiteriale, l’istituto del silenzio assenso” (T.A.R. Toscana, sez. III, 25 ottobre 2010, n. 1542, id., n. 954/2012; id. n. 82/2013).
Opera il principio c.d. dispositivo con metodo acquisitivo operante nel processo amministrativo trova ragione di essere in riferimento solo ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall’Amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso fa parte del privato, più difficile potrebbe risultare l’assolvimento dell’onus probandi nei rigorosi termini di cui al citato art. 2697 c.c.. Il ricorrente, in tali ipotesi, è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell’Amministrazione l’onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimità dell’atto impugnato. Viceversa, in tutti i casi nei quali sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, la regola generale dell’onere della prova trova integrale applicazione anche nel processo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016 n. 486; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV 19 settembre 2017 n. 4445; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 23 giugno 2015 n. 1499).
NORME CORRELATE
Art. 338 R.D. 27/7/1934, n.1265
Pubblicato il 30/10/2018
N. 01416/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00015/2012 REG.RIC.
N. 00016/2012 REG.RIC.
N. 00017/2012 REG.RIC.
N. 00018/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Renato B., rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Calvani, Andrea Maggiari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guglielmo Bevivino in Firenze, via della Condotta 12;
contro
Comune di Massa in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi, Manuela Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;
sul ricorso numero di registro generale 16 del 2012, proposto da
Emilia B., rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Calvani, Andrea Maggiari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guglielmo Bevivino in Firenze, via della Condotta 12;
contro
Comune di Massa in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi, Manuela Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;
sul ricorso numero di registro generale 17 del 2012, proposto da
Maria Giovanna F., rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Calvani, Andrea Maggiari, con domicilio eletto presso lo studio Guglielmo Bevivino in Firenze, via della Condotta 12;
contro
Comune di Massa in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi, Manuela Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;
sul ricorso numero di registro generale 18 del 2012, proposto da
Monica M., rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Calvani, Andrea Maggiari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guglielmo Bevivino in Firenze, via della Condotta 12;
contro
Comune di Massa in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi, Manuela Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 15 del 2012:
con il ricorso originariamente proposto:
– della determinazione dirigenziale n. 3865 del 14.09.2011 resa dal Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto ed, in particolare, preavviso di rigetto prot. 34536 del 3.8.2011;
e con i motivi aggiunti depositati in data 9 gennaio 2018:
– della determinazione dirigenziale n. 3865 del 14.9.2011 adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa;
– della determinazione n. 3012 del 12.10.2017, adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Pianificazione del Territorio ed Edilizia Privata del Comune di Massa, notificata in data 13.10.2017 avente ad oggetto: “Riconferma provvedimento di rigetto istanza di condono n 10208 ditta B. Renato”;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto e, segnatamente, la proposta del responsabile del procedimento arch. Isabella Guerra n. 3311 del 12.10.2017..
quanto al ricorso n. 16 del 2012:
con il ricorso originariamente proposto:
– della determinazione dirigenziale n. 3866 del 14.9.2011 adottata Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa, notificata alla ricorrente in data 7.10.2011;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto ed, in particolare, il preavviso di rigetto prot 34538 del 3.8.2011;
e con i motivi aggiunti depositati in data 09.01.2018:
– della determinazione dirigenziale n. 3866 del 14.9.2011 adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa;
– della determinazione n. 3013 del 12.10.2017, adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Pianificazione del Territorio ed Edilizia Privata del Comune di Massa, notificata in data 13.10.2017 avente ad oggetto: “Riconferma provvedimento di rigetto istanza di condono n 10210 ditta B. Emilia”;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto e, segnatamente, la proposta del responsabile del procedimento arch. Isabella Guerra n. 3311 del 12.10.2017..
quanto al ricorso n. 17 del 2012:
con il ricorso originariamente proposto:
– della determinazione dirigenziale n. 3866 del 14.9.2011 adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa, notificata alla ricorrente in data 7.10.2011;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto ed, in particolare, preavviso di rigetto prot 34538 del 3.8.2011.
e con i motivi aggiunti depositati in dara 25\1\2018:
– della determinazione n. 3014 del 12.10.2017, adottata dal dirigente responsabile del settore Pianificazione del Territorio ed Edilizia Privata del comune di Massa, notificata in data 13.10.2017 avente ad oggetto: “Riconferma provvedimento di rigetto istanza di condono n 11112 ditta F. Maria Giovanna”;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto e, segnatamente, la proposta del responsabile del procedimento arch. Isabella Guerra n. 3311 del 12.10.2017.
quanto al ricorso n. 18 del 2012:
con il ricorso originariamente proposto:
– della determinazione dirigenziale n. 3854 del 14.9.2011 adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa, notificata alla ricorrente in data 7.10.2011;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto ed, in particolare, preavviso di rigetto prot. 34542 del 3.8.2011;
con i motivi aggiunti depositati in data il 19.01.2018:
– della determinazione dirigenziale n. 3854 del 14.9.2011 adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Edilizia e Politiche della casa, Edilizia Residenziale Privata, del Comune di Massa;
– della determinazione n. 3011 del 12.10.2017, adottata dal Dirigente Responsabile del Settore Pianificazione del Territorio ed Edilizia Privata del comune di Massa, notificata in data 13.10.2017 avente ad oggetto: “Riconferma provvedimento di rigetto istanza di condono n 11112 ditta M. Monica”;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e ulteriore, ma funzionalmente collegato al predetto e lesivo della posizione vantata dalla ricorrente, anche se non conosciuto e, segnatamente, la proposta del responsabile del procedimento arch. Isabella Guerra n. 3311 del 12.10.2017.
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Massa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2018 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Riferisce il ricorrente di essere proprietario di una unità immobiliare costituente porzione di fabbricato quadrifamiliare, sito in comune di Massa, via del Papino, 54, e situato in area destinata a vincolo di rispetto cimiteriale dal PRG approvato con d.m. n. 1807 del 31.3.1972.
Con verbale n. 59/E del 7 marzo 1984 la Polizia municipale del Comune di Massa accertava che 1’odierno ricorrente e i sigg. B. Emilia e F. Maria Giovanna, previa demolizione di un fabbricato esistente, avevano abusivamente edificato, in assenza della concessione edilizia, un nuovo fabbricato su due piani di mt 18 x 13,80 x 7, allora in fase di copertura relativamente al solaio superiore, al grezzo, con parziale realizzazione delle pareti divisorie al solo piano terra, in violazione degli art. 31 e 32 della legge urbanistica del 1977.
L’edificazione veniva completata nel 1984, attraverso la demolizione del corpo di fabbrica preesistente, presumibilmente realizzato nei primi anni del 1800 (censito al catasto del comune di Massa nella sezione C, fg. 77, map. 4687), già di proprietà del signor F. Domenico, e che aveva subito gravi danni strutturali tali da pregiudicarne la stabilità.
Peraltro, nella narrazione di parte ricorrente, la ricostruzione del fabbricato sarebbe avvenuta mediante una limitata modifica della sagoma ed un ampliamento della volumetria non superiore al 10%.
Con ordinanza del 12/03/1984 il Sindaco ordinava la sospensione dei lavori e la demolizione di quanto già realizzato; nondimeno in data 13/03/1984 i Vigili Urbani accertavano che i lavori erano proseguiti mediante la copertura del tetto.
Con istanza del 19 marzo 1986 il ricorrente presentava domanda di concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 35 della l. n. 47/1985, la quale, tuttavia, non aveva seguito, a causa del mancato rispetto del termine di cui al 2° comma della stessa disposizione. Pertanto l’interessato provvedeva a richiedere, in data 22 febbraio 1995, una concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 39 della l. n. 724/1994, previa riunione alla domanda precedentemente presentata.
Con nota dirigenziale del 3.8.2011, il Comune comunicava al ricorrente, ai sensi dell’art. 10 bis l. n. 241/1990, il motivo ostativo al rilascio della concessione in sanatoria costituito dall’esistenza del vincolo cimiteriale di cui all’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265.
Faceva seguito una memoria del ricorrente con cui si rilevava l’intervenuto silenzio assenso sulla domanda in forza di quanto disposto dall’art. 39, co. 4, della l. n. 724/1994.
Infine, con la determinazione dirigenziale in epigrafe, la domanda di sanatoria veniva rigettata per i motivi di cui al preavviso di rigetto.
Avverso tale atto proponeva ricorso il sig. Renato B. chiedendone l’annullamento e deducendo:
1. Violazione dell’art. 39, comma 4, della legge 23 dicembre 1994 n. 724.
2. Eccesso di potere per carenza e insufficienza di istruttoria, contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato in relazione all’asserita impossibilità di formazione del silenzio assenso a causa del mancato versamento delle somme eventualmente dovute a conguaglio.
3. Violazione dell’art. 338 del Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265. Eccesso di potere per carenza e insufficienza dell’istruttoria. Omessa applicazione dell’art. 338, comma 7, TULS.
Si costituiva in giudizio il Comune di Massa opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con nota del 16/10/2012 veniva avviato un procedimento di riesame in via di autotutela amministrativa del precedente provvedimento di diniego.
Con successiva determinazione del 12.10.2017, il dirigente del settore Pianificazione del Territorio ed Edilizia Privata del Comune di Massa, sulla scorta della nuova istruttoria svolta, confermava il precedente rigetto dell’istanza di sanatoria e con nota del 12.10.2017 il Comune comunicava all’interessato l’avvio del procedimento finalizzato all’adozione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori.
L’atto di conferma veniva contestato con motivi aggiunti depositati il 9 gennaio 2018 deducendo:
1. Violazione di legge, con riferimento all’art. 39, comma 4°, l. 23 dicembre 1994 n. 724.
2. Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria svolta in relazione all’ulteriore motivo di rigetto dell’istanza di condono.
3. Violazione di legge, con riferimento all’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265. Eccesso di potere per carenza e insufficienza dell’istruttoria, in relazione alla sussistenza dei presupposti per l’approvazione del condono.
4. Violazione dei principi regolatori dell’istituto del condono edilizio.
Analoghi ricorsi, rubricati ai n. RG 16/2012, 17/2012 e 18/2012, venivano presentati dai sig.ri Emilia B., Maria Giovanna F. e Monica M. avverso i provvedimenti in epigrafe precisati con i quali il Comune di Massa denegava, per quanto di interesse, le domande dai predetti avanzate per la sanatoria dei medesimi abusi per le porzioni di fabbricato di loro proprietà.
L’accoglimento dei ricorsi veniva affidato alle medesime censure proposte dal sig. B. Renato, già sopra rubricate.
Anche i sig.ri Emilia B., Maria Giovanna F. e Monica M. contestavano con motivi aggiunti di identico tenore le successive determinazioni con cui il dirigente del settore Pianificazione del Territorio ed Edilizia Privata del Comune di Massa, sulla scorta della nuova istruttoria svolta, confermava il precedente rigetto dell’istanza di sanatoria.
Con le ordinanze n. 88, 89, 90 e 91 del 13 febbraio 2018 venivano respinte le domande incidentali di sospensione degli atti impugnati.
Nella pubblica udienza del 16 ottobre 2018, dopo il deposito di memorie e repliche, i ricorsi venivano trattenuti per la decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, attesa l’evidente connessione soggettiva e oggettiva, i ricorsi vanno riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.
I ricorsi e i successivi motivi aggiunti non sono suscettibili di accoglimento.
2. Con il primo motivo, ripreso anche con i motivi aggiunti, i ricorrenti assumono che, diversamente da quanto stabilito dall’art. 35, comma 18, della legge n. 47/1985 in ordine alla preclusione dell’operatività del silenzio assenso associata all’esistenza dei vincoli di inedificabilità assoluta di cui all’art. 33 della medesima legge, l’art. 39, comma 4, della l. n. 724/1994 ammetterebbe la possibilità della formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono anche in presenza dei predetti vincoli di inedificabilità.
Ne seguirebbe che, il decorso il termine fissato dalla legge stessa (un anno o due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti) senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune, assumerebbe l’efficacia del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, fatto salvo il versamento dell’oblazione dovuta.
La tesi, pur articolatamente argomentata, non può essere condivisa.
2.1. Va premesso, sul punto, che il vincolo cimiteriale sussistente sull’area costituisce un insuperabile ostacolo di ordine pubblico la cui mancata rimozione non può consentire la formazione del silenzio assenso.
Come recentemente confermato dal Giudice d’appello, il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto. Esso è tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici. La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, comma 5 (Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5911).
Interpretata la normativa di cui alla l. n. 724/1994 alla luce dell’affermazione che precede, peraltro ampiamente consolidata, la giurisprudenza è giunta concordemente a ritenere che, pur in assenza di un formale rinvio alle disposizione di analogo tenore contenute nella l. n. 47/1985, anche per la sanatoria disciplinata dalla legge del 1994 il silenzio formatosi per decorso dei termini sulla istanza di regolarizzazione, in caso di manufatti su aree soggette a vincoli, non equivale mai ad assenso (Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2018 n. 4033; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 giugno 2018, n. 1443; Cass. pen., sez. III, 16 maggio 2018 n. 3005).
D’altro canto anche questo T.A.R. ha più volte avuto modo di affermare che “Il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli esistenti, sancito dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 integra, in via ordinaria, un vincolo di inedificabilità assoluta” con la conseguenza che “non trova applicazione, in relazione ad abusi edilizi realizzati all’interno dell’area di rispetto cimiteriale, l’istituto del silenzio assenso” (T.A.R. Toscana, sez. III, 25 ottobre 2010, n. 1542, id., n. 954/2012; id. n. 82/2013).
3. Con il secondo motivo (anch’esso reiterato attraverso i motivi aggiunti) si contesta la tesi dell’amministrazione secondo cui “il silenzio assenso non si sarebbe comunque potuto verificare in quanto non risultano ad oggi versate tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio“.
La tesi sarebbe in sé contraddittoria non essendo specificato se si tratti di importi dovuti a titolo di oblazione o di contributo di concessione e, in ogni caso, il Comune avrebbe avuto l’onere di indicare le ulteriori somme dovute dai richiedenti la sanatoria.
A prescindere dal dubbio interesse a coltivare la doglianza (tenuto conto della natura dirimente dell’impedimento connesso al vincolo cimiteriale) la censura si palesa infondata.
In tema è sufficiente rinviare al costante orientamento secondo cui la mancata definizione, da parte del comune, entro il termine perentorio legalmente fissato e decorrente dalla presentazione della domanda di sanatoria, non determina ope legis la regolarizzazione dell’abuso, in applicazione dell’istituto del silenzio assenso, ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma ovvero quando l’oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto, non sussistendo l’onere dell’amministrazione di richiedere e precisare le somme dovute a conguaglio (Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2014 n. 6423; T.A.R. Toscana, sez. III, 6 aprile 2010 n. 925; T.A.R. Sardegna, sez. II, 27 marzo 2015 n. 468).
4. Il terzo ordine di censure (ribadito con i motivi aggiunti) si incentra sull’interpretazione da assegnare all’art. 338, comma 1°, del r.d. n. 1265/1934, cosi come modificato dall’articolo 28 della l. n. 166/2002.
Premessa la regola generale per cui “i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge“, i ricorrenti assumono che nella fattispecie sarebbe applicabile la deroga stabilita dal co. 7 dell’art. 338 (introdotto appunto dall’art. 28 della l. n. 166/2002).
Dispone la norma sopra rubricata che “All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso…”.
Secondo i ricorrenti il caso concreto rientrerebbe nella fattispecie normativa dal momento che, alla data di creazione del vincolo cimiteriale, il fabbricato poi demolito era già esistente e la sua riedificazione non avrebbe comportato un incremento volumetrico superiore al 10% di quello originario.
L’assunto non appare persuasivo.
4.1. A prescindere dalla tesi del Comune secondo cui non vi sarebbe in atti neppure la prova della preesistenza del fabbricato alla realizzazione del limitrofo cimitero di Turano, ciò che appare decisivo ai fini della risoluzione della controversia è la questione relativa alle dimensioni del fabbricato originario e all’ampliamento volumetrico realizzato dai ricorrenti, se cioè esso sia o meno riconducibile ai limiti entro i quali esso è ritenuto ammissibile dall’art. 338, co. 7°, TULS.
Giova premettere che l’art. 64, co. 1, c.p.a., in linea con il generale principio sancito dall’art. 2697 cod. civ., stabilisce che “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardante i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni“.
In tema di relativo riparto in materia edilizia la giurisprudenza è univoca nel sostenere che l’onere della prova in ordine alla risalenza e alle consistenze edilizie contestate dall’amministrazione, per evitare sanzioni demolitorie ovvero per essere ammessi a procedure di sanatoria, incombe sul soggetto destinatario della sanzione ovvero su quello che ha richiesto la sanatoria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2014 n. 5662, id. sez., IV., 8 gennaio 2013, n. 39; id., 17 settembre 2012, n. 4924; T.A.R. Campania, Napoli, VI, 20 febbraio 2014, n. 1122).
Si è altresì precisato che il principio c.d. dispositivo con metodo acquisitivo operante nel processo amministrativo trova ragione di essere in riferimento solo ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall’Amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso fa parte del privato, più difficile potrebbe risultare l’assolvimento dell’onus probandi nei rigorosi termini di cui al citato art. 2697 c.c.. Il ricorrente, in tali ipotesi, è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell’Amministrazione l’onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimità dell’atto impugnato. Viceversa, in tutti i casi nei quali sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, la regola generale dell’onere della prova trova integrale applicazione anche nel processo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016 n. 486; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV 19 settembre 2017 n. 4445; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 23 giugno 2015 n. 1499).
4.2. Orbene mentre i ricorrenti non hanno allegato una prova sufficiente in ordine alla questione di cui trattasi l’amministrazione ha prodotto in atti documenti idonei a smentire sul punto la tesi degli interessati. In particolare la sovrapposizione della ripresa aerea del fabbricato preesistente eseguita nel 1937 (collimante anche con le mappe catastali) con la restituzione aerofotogrammetrica della ripresa aerea del 2009 mostra con sufficiente chiarezza che i deducenti hanno realizzato un’operazione di sostituzione edilizia con creazione di un nuovo edificio di volumetria notevolmente superiore (ml 18×13,85 in luogo di ml 12,50×4,75), traslato in altra posizione, previa demolizione dell’esistente.
Ne scaturisce che l’ampliamento realizzato (sempre ammesso che possa continuarsi a ritenere tale) è certamente superiore al limite del 10% preso in considerazione dall’art. 338, co. 7° TULS.
In tal senso non appare plausibile la tesi dei ricorrenti secondo cui “l’edificio preesistente rappresentato nella ripresa aerea del 1937 non coincide affatto con quello raffigurato dall’impianto di catasto del 1910” e che l’edificio preesistente era già stato oggetto, tra il 1910 ed il 1935, di un primo ampliamento, acquisendo “la forma e le dimensioni rappresentate dalle fotografie del fabbricato ante demolizione dalle quali, peraltro, si evince ictu oculi che la larghezza dell’edificio era già ampiamente maggiore di mt 4,75”.
E’ evidente, infatti, per le ragioni già esposte in precedenza, che la prova rigorosa delle affermazioni rese nel processo incombe su colui che le rende e tale prova non può essere affidata ad impressioni visive, come quelle che si ritrarrebbero dalla documentazione fotografica prodotta ovvero a congetture probabilistiche in merito al possibile ampliamento dell’immobile originario. In ogni caso, pur adottando tale metro di valutazione, se può convenirsi che la larghezza del fabbricato non è quella di m. 4,75, come sostenuto da controparte, è indubitabile che essa è largamente inferiore ai m. 13,50 cioè quella del nuovo fabbricato.
Con una quarta doglianza, dedotta solo con i motivi aggiunti, i ricorrenti lamentano la violazione dei principi regolatori dell’istituto del condono edilizio giacché il Comune avrebbe eccepito anche l’inapplicabilità ratione temporis della deroga di cui all’art. 338 comma 7 citato, in quanto introdotta dall’art. 28 della legge n. 166/2002 e, dunque, da una norma successiva alla realizzazione dell’intervento non autorizzato.
Il motivo è infondato, oltre che inammissibile per carenza di interesse.
Quanto a quest’ultimo profilo poiché, come sopra argomentato, l’art. 338, co. 7, TULS non può trovare applicazione nella fattispecie.
In ogni caso la censura è pure infondata atteso che, pacificamente, nel caso di sopravvenienza di un vincolo di protezione, l’Amministrazione competente ad esaminare l’istanza di condono deve tenere conto di tale vincolo a prescindere dall’epoca d’introduzione dello stesso (Cons. St., sez. VI, 26 marzo 2018 n. 1887; id., sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4564; id., sez. VI, 25 ottobre 2017 n. 4935).
In conclusione, per le ragioni esposte, tanto gli atti introduttivi dei giudizi che i successivi motivi aggiunti, vanno rigettati, seguendo le spese del giudizio la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li respinge.
Condanna i ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese processuali liquidate complessivamente in € 4.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
L’ESTENSORE (Bernardo Massari)
IL PRESIDENTE (Rosaria Trizzino)
IL SEGRETARIO
