Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1164

Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1164

MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1164
In plurime occasioni il Consiglio di Stato ha affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.

NORME CORRELATE

Art. 338 RD 25/7/1934, n. 1265

Pubblicato il 27/02/2018
N. 01164/2018REG.PROV.COLL.
N. 01538/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2012, proposto dal Comune di Spoltore, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Squartecchia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sandro Marinelli in Roma, via Lombardia, n. 14;
contro
Il signor Alessandro D., rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Cerceo, Daniele Vagnozzi e Stefano Corsi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, n. 103;
per la riforma della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA, n. 398/2011, resa tra le parti, concernente un diniego di sanatoria, nonchè la sospensione dei lavori e un ordine di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Alessandro D.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti gli avvocati Federico Squartecchia, e Giulio Cerceo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il sig. Alessandro D., nella qualità di attuale proprietario dell’immobile, riceveva, in data 5 agosto 2010, la nota del Comune di Spoltore n. 19951 del 2 agosto 2010, recante la comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dei motivi ostativi (contrasto con il vincolo cimiteriale imposto prima della esecuzione delle opere, secondo quanto previsto dall’art. 33, punto “d”, della legge n. 47/1985) all’accoglimento di domanda di condono edilizio presentata in data 28 marzo 1986 (n. 5125) dal suo genitore e precedente proprietario, sig. Achille D., relativamente ad abusi edilizi realizzati presso l’immobile ubicato in Contrada Ripoli, Via del Cimitero, in area distinta in Catasto Terreni al Foglio di mappa n. 1, particelle nn. 624 e 628.
1.1. Con nota recapitata al Comune il 13 agosto 2010, il sig. Alessandro D. faceva presente di aver provveduto ad avanzare, già il 29 luglio 2010, richiesta di accesso alla documentazione concernente la suddetta pratica di sanatoria, rimasta tuttavia inevasa, e che, pertanto, nel reiterarla, chiedeva altresì una proroga del termine concesso per poter presentare osservazioni avverso i motivi ostativi indicati dall’Amministrazione ex art. 10 bis l. n. 241/90.
1.2. In seguito, con nota dell’Ufficio Tecnico Comunale n. 22671 del 30 agosto 2010, al sig. Alessandro D. veniva comunicato che l’istanza di accesso documentale dallo stesso presentata non poteva essere accolta, in quanto la documentazione concernente la pratica di condono edilizio era stata sequestrata dall’Autorità Giudiziaria.
1.3. Conseguentemente, il 13 ottobre 2010 al sig. Alessandro D. era notificato il provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Politica della Casa del Comune di Spoltore, n. 26645 dell’11 ottobre 2010, col quale, dandosi seguito alla comunicazione ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, veniva emanato il definitivo diniego per insuscettibilità di sanatoria per vincolo di cui all’art. 33, punto “d”, della legge n. 47/1985, alla domanda ai sensi della legge n. 47/1985 di titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 542, prot. 5125, del 28 marzo 1986 presentata dal genitore sig. Achille D..
1.4. Infine, in data 26 ottobre 2010, veniva notificato al ricorrente, in relazione alle opere eseguite in assenza di titolo abilitativo edilizio ed alle opere oggetto del diniego di condono, il provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Politica della Casa del Comune di Spoltore (PE), n. 27688 del 20 ottobre 2010, recante ordinanza di sospensione dei lavori n. 27/10, nonché il provvedimento del medesimo organo, n. 27689 del 20 ottobre 2010, recante ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi.
2. Con ricorso al T.A.R. Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, ritualmente notificato, depositato il 17 dicembre 2010 e così iscritto al R.G. n. 565/2010, il sig. Alessandro D. richiedeva l’annullamento, previa sospensiva e con richiesta di risarcimento danni, dei seguenti provvedimenti del Comune di Spoltore e, segnatamente:
– del provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Politica della Casa del Comune di Spoltore (PE), n. 26645 dell’11 ottobre 2010, col quale era stato emanato il diniego per insuscettibilità di sanatoria per vincolo di cui all’art. 33, punto “d”, della legge n. 47/1985, alla domanda ai sensi della legge n. 47/1985 di titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 542, prot. 5125, del 28 marzo 1986 per abusi edilizi realizzati in Spoltore alla Via del Cimitero, provvedimento notificato il 13 ottobre 2010 mediante note a/r al sig. D. Achille, nella qualità di richiedente, ed al sig. D. Alessandro nella qualità di attuale proprietario;
– del provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Politica della Casa del Comune di Spoltore (PE), n. 27688 del 20 ottobre 2010, recante ordinanza di sospensione dei lavori n. 27/10 per le opere eseguite in assenza di titolo abilitativo edilizio ed oggetto del diniego di condono, notificato il 26 ottobre 2010;
– del provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Politica della Casa del Comune di Spoltore (PE), n. 27689 del 20 ottobre 2010, recante ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi per le opere eseguite in assenza di titolo abilitativo edilizio ed oggetto del diniego di condono, pure notificato il 26 ottobre 2010;
– della relazione del tecnico istruttore rimessa il 27 luglio 2010 all’U.T.C. del Comune di Spoltore, nonché della nota del Comune di Spoltore n. 19951 del 2 agosto 2010, recante comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dei motivi ostativi (presunto contrasto con il vincolo cimiteriale imposto prima della esecuzione delle opere, secondo quanto previsto dall’art. 33, punto “d” della legge n. 47/1985), all’accoglimento di domanda di condono edilizio presentata in data 28 marzo 1986 (prot. n. 5125).
3. Con la sentenza n. 398/2011, depositata il 24 giugno 2011, il T.A.R. Abruzzo, Pescara accoglieva il ricorso, annullando sia il diniego di condono sia il successivo ordine di demolizione e rimessa in pristino, compensando le spese di giudizio.
In particolare, il Giudice di primo grado riteneva fondata la censura di mancata partecipazione al procedimento, e quella correlata di mancata trasmissione da parte del Comune di tutta la pratica relativa al condono edilizio, non più in possesso dell’Ente Locale stesso in quanto sequestrata dal Giudice Penale. Secondo il Collegio, proprio per tale ragione, indipendente dalla volontà del Comune, sarebbe stato necessario, al fine di rispettare le disposizioni in tema di partecipazione al procedimento, attendere il dissequestro da parte del Giudice Penale della documentazione relativa al condono, ovvero quanto meno instaurare con l’interessato un rapporto collaborativo atto a chiarire alcune questioni (in particolare, l’esistenza del vincolo cimiteriale e, soprattutto, la compatibilità delle opere oggetto di condono con tale vincolo).
4. Con ricorso in appello il Comune di Spoltore ha impugnato tale pronuncia, chiedendone l’annullamento sulla base di unico ed articolato motivo di appello, secondo cui il T.A.R.:
a) avrebbe errato nel ritenere fondata la cesura di mancata partecipazione del ricorrente al procedimento e di mancata trasmissione della pratica relativa al condono edilizio, pur indipendente dalla volontà dell’Ente;
b) avrebbe parimenti errato nell’affermare la mancanza di certezza circa l’esistenza di un vincolo cimiteriale e circa la compatibilità, o meno, delle opere oggetto di condono con tale vincolo, nonché la configurazione dei vizi di carenza di istruttoria e di motivazione;
c) avrebbe, infine, pure errato nel non considerare, con le relative conseguenze, che le opere oggetto della domanda di condono edilizio nulla hanno a che vedere con quelle ulteriori riscontrate nel sopralluogo del 29 luglio 2010, delle quali sarebbero state pertanto legittimamente ingiunte prima la sospensione dei lavori e, quindi, la demolizione.
4.1. Con memoria difensiva si è costituito in giudizio il sig. Alessandro D’Onofrio, chiedendo il rigetto dell’appello. L’appellato ha peraltro riproposto i motivi di cui al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, in quella sede ritenuti assorbiti:
a) Motivo secondo: Violazione e falsa applicazione della legge 28.02.1985, n. 47, con particolare riferimento all’art. 35. Violazione e falsa applicazione di ogni norma e principio in materia di silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio. Eccesso di potere dovuto a difetto assoluto dei presupposti.
b) Motivo terzo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 comma 1, lett. d), della legge 28.02.1985 n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 338 del R.D. 27.07.1934, n. 1265, e del d.P.R. 10.09.1990, n. 285 con particolare riferimento all’art. 57. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 delle N.T.A del P.D.F. del Comune di Spoltore, dell’art. 31 delle N.T.A. del P.R.G. vigente del Comune di Spoltore e dell’art. 31 delle N.T.A. del P.R.G. vigente del Comune di Spoltore Variante Tecnica. Eccesso di potere dovuto a difetto assoluto dei presupposti. Travisamento. Contraddittorietà. Illogicità manifesta. Sviamento.
c) Motivo quarto: Violazione di ogni norma e principio in materia di riconoscimento della facoltà di impugnazione degli atti e dei provvedimenti amministrativi. Violazione del diritto di difesa. Eccesso di potere. Ingiustizia manifesta.
4.2. L’appellante ha depositato altresì memoria difensiva conclusiva in data 5 dicembre 2017.
4.3. Entrambe le parti, infine, hanno depositato memoria di replica.
5. All’udienza dell’11 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
6. Ad avviso del Collegio, l’unico ed articolato motivo di appello proposto dal Comune è fondato.
6.1. Risulta conseguentemente infondata la censura, accolta dal Giudice di primo grado, di mancata partecipazione del ricorrente al procedimento e di mancata trasmissione della pratica relativa al condono edilizio, sulla base delle seguenti motivazioni.
6.1.1. Invero, nel caso di specie risulta essere stato sufficientemente garantito il diritto di partecipazione del D’Onofrio Alessandro al procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento di diniego.
In primo luogo, in data 24 luglio 2010, con nota n. 19236, l’Amministrazione comunicava a D’Onofrio Alessandro l’avvio del procedimento di controllo edilizio, ai sensi dell’art. 8, l. 241/90 e s.m.i., sugli immobili siti nei pressi del Cimitero di Spoltore Capoluogo, meglio distinti in Catasto al fg. 1, part. 624 e 628.
A seguito del sopralluogo, che veniva effettivamente eseguito e dal quale emergevano gli abusi indicati nell’impugnata ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in data 27 luglio 2010, il tecnico istruttore della domanda di condono edilizio trasmetteva al competente Settore Edilizia la relazione in merito allo stato della pratica (prot. 19303).
In data 29 luglio 2010, con nota n. 19661, il sig. D’Onofrio Alessandro presentava domanda di accesso agli atti amministrativi, motivandola con la necessità di ottenere gli atti ai fini di un mutuo (“la presente richiesta di accesso è motivata dalla tutela del seguente interesse: mutuo”).
Quindi, il sig. Alessandro D., in data 5 agosto 2010, riceveva una nota del Comune di Spoltore, n. 19951 del 2 agosto 2010, recante la comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dei motivi ostativi all’accoglimento di domanda di condono edilizio presentata in data 28 marzo 1986 (prot. n. 5125) dal suo genitore e precedente proprietario, sig. Achille D..
In data 13 agosto 2010, prot. n. 21586, l’odierno ricorrente presentava nota di riscontro, richiedendo che “venga prorogato il termine concesso di gg. 10 per poter presentare osservazioni ai motivi posti alla base del provvedimento adottato dall’amministrazione” e presentando contestualmente nuova richiesta di accesso.
In seguito, con la nota n. 22671 del 30 agosto 2010, il Comune comunicava al sig. Alessandro D. che l’istanza di accesso documentale dallo stesso presentata non poteva essere accolta.
Infine, in data 13 ottobre 2010 veniva notificato al sig. Alessandro D. il provvedimento n. 26645 dell’11 ottobre 2010 di definitivo diniego alla domanda ai sensi della legge n. 47/1985 di titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 542, prot. 5125, del 28 marzo 1986 presentata dal genitore sig. Achille D..
6.1.2. Alla luce di tali considerazioni, non v’è dubbio che il ricorrente in primo grado abbia avuto tempestiva conoscenza del procedimento e che abbia parimenti avuto concrete possibilità di partecipare ad esso, in particolare essendogli stata data la possibilità di presentare osservazioni in relazione ai motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis l. n. 241/1990.
6.2. Sotto altro profilo, a questo Collegio risultano sufficientemente e congruamente giustificate le ragioni, indipendenti dalla volontà dell’Amministrazione, che hanno portato al rigetto dell’istanza di accesso presentata dall’appellato.
6.2.1. Invero, con la comunicazione del 30 agosto 2010, il Comune di Spoltore dava atto all’istante dell’impossibilità dell’Amministrazione di accogliere la richiesta, in quanto questa veniva indirizzata ad ottenere l’ostensione di documenti oggetto di sequestro da parte dell’Autorità Giudiziaria penale.
Ad avviso del Collegio la motivazione risulta ragionevole, così come, dall’esame di essa, non appare essere stata del tutto preclusa la conoscibilità degli atti richiesti da parte dell’istante, il quale ben avrebbe potuto rivolgere identica istanza all’Autorità Giudiziaria che deteneva stabilmente gli atti, peraltro rettamente indicata dall’Amministrazione comunale.
D’altro canto, non sarebbe stato plausibile, come invece sostenuto dal primo Giudice, attendere, ai fini dell’ostensione, la conclusione del procedimento penale stesso ovvero l’adozione del dissequestro, non essendo tale soluzione compatibile con la necessaria contingenza dei tempi di esaurimento del procedimento amministrativo.
6.2.2. Del resto, non può valere ad integrare la lesione della pretesa del sig. D’Onofrio Alessandro alla partecipazione al procedimento amministrativo in esame il mancato accoglimento della prima istanza di accesso protocollata in data 29 luglio 2010 (n. 19661), essendo essa tesa a tutelare un interesse diverso (necessità di ottenere gli atti ai fini di un mutuo).
6.3. Infine, occorre riscontrare che la partecipazione del privato, anche laddove vi fosse effettivamente stata, non avrebbe potuto avere alcuna concreta incidenza sull’esito del procedimento.
Risulta invero che l’intervento in relazione al quale si chiede il condono interessa un immobile ubicato all’interno della fascia di inedificabilità cimiteriale prevista dall’art. 338 del R.D. 1265/34, dall’art. 31 del P. di F. (Programma di Fabbricazione) adottato dal C.C. in data 19 dicembre 1974 e dall’art. 31 del P.R.G. vigente e P.R.G. della Variante Tecnica, come peraltro si rileva anche dalla cartografia allegata alla Relazione del Tecnico Istruttore, Arch. A. Giuliani del 27 luglio 2010, in atti (fascicolo di primo grado).
Dall’esistenza del vincolo cimiteriale discende, pertanto, un vincolo di inedificabilità assoluta, così come, ad avviso del Collegio, non risulta dimostrata la preesistenza dell’immobile rispetto alla imposizione del vincolo, che, ad avviso dell’appellato, subordinerebbe il divieto di edificazione ad un giudizio di compatibilità dell’opera con il vincolo.
Peraltro, al riguardo va rilevato che tra le opere oggetto della domanda di condono (costruzione nel 1966 di una cantina al piano terra; costruzione nel 1970 di vani abitativi al piano terra; costruzione nel 1970 di tettoia al piano terra; cambio di destinazione d’uso nel 1970 al piano terra con trasformazione di locali accessori in vani abitativi; costruzione nel 1970 di balcone al piano primo) alcune realizzano senza dubbio aumenti di volumetria, necessitando pertanto di permesso di costruire.
6.3.1. Invero, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 13-12-2017, n. 5873:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (da ultimo Cass. civ., sez. I, 20 dicembre 2016, n. 26326);
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949);
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2011, n. 2011; Id., sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
d) la situazione di inedificabilità derivante dalla imposizione del vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma;
e) l’art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
f) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui all’art. 338, settimo comma (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico – come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione – la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410; sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667; ivi riferimenti ulteriori).
7. Alla luce di quanto affermato, occorre peraltro ravvisare l’infondatezza del terzo motivo di cui al ricorso di primo grado, in questa sede riproposto, in via subordinata, dall’appellato.
7.1. In ragione delle sopra esposte considerazioni, parimenti infondato risulta il secondo motivo del ricorso di primo grado, volto a censurare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento a causa dell’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, stante l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di sanatoria, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47/1985.
L’accertata sussistenza del vincolo cimiteriale impedisce infatti la formazione del silenzio assenso in relazione a domande di condono aventi ad oggetto opere in contrasto con il vincolo di inedificabilità assoluta.
7.2. Infine, dalla legittimità del provvedimento di diniego discende il rigetto del quarto motivo del ricorso di primo grado, relativo all’illegittimità dell’ordinanza di sospensione dei lavori e dell’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi per le opere eseguite in assenza di titolo abilitativo edilizio ed oggetto del diniego di condono. Va infatti negata l’affermazione dell’illegittimità derivata discendente dal rapporto di conseguenzialità necessaria esistente tra gli atti.
D’altro canto, la dedotta illegittimità autonoma di tali provvedimenti è del tutto insussistente, non assumendo alcun rilievo l’adozione di essi prima della scadenza del termine per impugnare il diniego.
8. In ragione di quanto sopra esposto, l’appello risulta fondato e, pertanto, va accolto. Pertanto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.
9. La complessità della vicenda impone la compensazione tra le parti delle spese inerenti al doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 1538 del 2012, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore
Davide Ponte, Consigliere
L’ESTENSORE (Alessandro Verrico)
IL PRESIDENTE (Luigi Maruotti)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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