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Consiglio di Stato, Sez. V, 17 Novembre 2014, n. 5615
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7326 del 2014, proposto dalla signora Carretta Franca, rappresentata e difesa dall’avvocato Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Barbara Cataldi in Roma, corso Rinascimento, n.11;
contro
il Comune di Gallipoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Lembo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo R. Schiano in Roma, via del Babuino, n. 107;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Sede Staccata di Lecce, Sezione II n. 1740/2014, resa tra le parti, concernente ordinanza di rilascio di immobile di proprietà comunale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Pantaleo Ernesto Bacile e l’avvocato Michele Lembo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il Comune di Gallipoli, con ordinanza n. 221 del 20 novembre 2013, notificata il successivo 26 novembre, ordinava a Carretta Franca il rilascio entro 30 giorni dell’immobile di proprietà comunale sito in Gallipoli alla via Manzoni n. 28, conosciuto come “ex casa del custode del cimitero” in quanto occupato senza titolo, avvertendo che in caso di inosservanza si sarebbe proceduto all’esecuzione forzata.
2.- Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede staccata di Lecce, Carretta Franca impugnava la suddetta ordinanza di rilascio e gli atti presupposti e consequenziali, deducendone l’illegittimità, trattandosi di bene appartenente al patrimonio disponibile del Comune e quindi non soggetto al regime della proprietà pubblica, sicché illegittimamente il Comune per rientrarne in possesso si sarebbe avvalso degli strumenti autoritativi invece di agire con i normali rimedi giurisdizionali, con citazione davanti all’autorità giudiziaria ordinaria.
Si costituiva in giudizio il Comune di Gallipoli che sosteneva la natura demaniale del bene, in quanto pertinenza dell’area cimiteriale.
3.- Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede staccata di Lecce, con la sentenza n. 1740 dell’11 luglio 2014, dopo aver disposto istruttoria per accertare la natura demaniale del bene, sul convincimento che il bene fosse pertinenza del cimitero e quindi assoggettato al regime demaniale, respingeva il ricorso, compensando le spese di giudizio.
Il TAR, deduceva la natura pertinenziale dell’immobile dalla delibera n. 85/C del 23 agosto 1960 del commissario straordinario del Comune di Gallipoli, con la quale si era disposto di acquistare il terreno frontistante il cimitero per destinarlo alla costruzione della casa del custode del cimitero medeimo, concludendo nel senso che il fabbricato, essendo pertinenza del cimitero comunale, era assoggettato al regime giuridico dei beni demaniali, con conseguente legittimità dell’uso dei poteri autoritativi per disporne il rilascio.
4.- Con atto di appello notificato il 22 luglio 2014, Carretta Franca ha impugnato la suddetta sentenza n. 1740 del 2014, chiedendo la riforma per erroneità della qualificazione giuridica del bene e della conseguente legittimità dell’esercizio dei poteri autoritativi e deducendo l’illegittimità anche con riferimento al merito, assumendo che l’immobile era stato assegnato dal Comune, che ne aveva consentito il possesso protrattosi per più di trent’anni e che non sussisteva l’asserita occupazione senza titolo.
5.- Si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli che ha chiesto il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare di sospensione degli effetti della sentenza, la sezione ha trattenuto la causa per la decisione di merito, dandone comunicazione alle parti.
6.- L’appello è fondato e va accolto.
7.- Sotto un primo profilo, non può non rilevarsi la inidoneità della volontà negoziale contenuta nella delibera n. 85/C del 23 agosto 1960 del commissario straordinario del Comune di Gallipoli, con la quale si era disposto di acquistare il terreno frontistante il cimitero per destinarlo alla costruzione della casa del custode del cimitero, ad estendere all’alloggio la qualificazione di demanialità propria del cimitero comunale.
La qualifica di demanialità dei beni di proprietà dello Stato o di un ente pubblico territoriale è attribuita, salvo che per il demanio necessario, dalla legge.
Il demanio cimiteriale non è un demanio necessario ma un demanio accidentale, previsto dall’articolo 824 del codice civile e comprende solo l’area cimiteriale e non già tutto ciò che ricade all’esterno dell’area e, quindi, nemmeno l’alloggio del custode del cimitero.
La casa del custode, anche secondo il regolamento cimiteriale, è assoggettato al regime dei beni demaniali se compreso nell’area cimiteriale, ma non ne condivide la demanialità se è dislocato al di fuori del cimitero.
8.- L’alloggio del custode non è nemmeno qualificabile come pertinenza del cimitero, non essendo ipotizzabile il rapporto di complementarietà funzionale tra la casa del custode e il cimitero.
Comunque, nel caso concreto e all’attualità non sussiste l’asserito rapporto pertinenziale.
8.1- Secondo la definizione dell’articolo 817 del codice civile le pertinenze sono costituite da un’aggregazione di cose mobili o immobili in cui l’una, quella secondaria, è subordinata al servizio o all’ornamento dell’altra principale, in un rapporto di complementarità funzionale che lascia inalterate l’individualità e l’autonomia dei singoli beni, che vengono uniti dal trattamento giuridico (in definitiva gli oggetti giuridici rimangono due, ciascuno con propria denominazione e propria funzione, ma il bene diventa unico perché corrisponde ad un interesse nuovo e diverso a cui si può attribuire un maggiore valore economico).
Per l’insorgere del rapporto pertinenziale sono necessari due presupposti: un elemento oggettivo costituito dal vincolo di strumentalità funzionale che lega la cosa accessoria alla cosa principale e un elemento soggettivo dato dall’effettiva volontà dell’avente diritto di destinare una cosa a servizio o ad ornamento dell’altra.
Quanto al vincolo funzionale che lega tra loro cosa principale e pertinenza, esso deve realizzare effettivamente un migliore sfruttamento o una maggiore utilizzazione della cosa principale di cui deve fornire un riscontro effettivo e attuale.
Il vincolo pertinenziale non può, quindi, consistere in una semplice dichiarazione di volontà o derivare da un mero atto negoziale quale la descrizione di un bene contenuta in un contratto di compravendita, ma deve estrinsecarsi in un comportamento riconoscibile da terzi.
In conclusione, la destinazione di un bene a pertinenza postula la concreta relazione materiale tra la cosa accessoria e quella principale tale da rendere percepibile ai terzi il rapporto di servizio instaurato tra i beni per volere del titolare.
8.2- Ciò posto, l’immobile di cui si discute, acquistato nell’anno 1960 per realizzarvi l’alloggio del custode del cimitero, divenuto inagibile negli anni 1970 a causa dell’esplosione al suo interno di due bombole di gas, nel 1981 venne assegnato al signor Portolano Carlo, marito della ricorrente, che versava in stato di bisogno, perché vi alloggiasse con la sua famiglia.
Dal 1981 l’immobile ricostruito dal Portolano che lo rese adeguato alle esigenze della famiglia, sopportandone interamente i costi, venne utilizzato dalla famiglia del Portolano e l’occupazione pacifica e indisturbata si è protratta anche dopo il decesso del signor Portolano sino al provvedimento di rilascio impugnato.
La situazione rappresentata evidenzia che sin dal 1980 è venuta meno con l’utilizzazione del bene a fini diversi da quelli previsti nell’atto di acquisto, la strumentalità del bene accessorio rispetto al bene principale in base alla quale il giudice di primo grado si è formato il convincimento del rapporto pertinenziale tra i due beni.
E’ indubbio, infatti, che la strumentalità individuata all’atto dell’acquisto del terreno nella necessità di destinare ad alloggio del custode del cimitero la costruzione ad edificarsi, attesa la necessità al tempo espressa di spostare in avanti rispetto al cimitero l’ubicazione dell’alloggio del custode al fine di “consentire una più ampia visuale e quindi un maggior controllo da parte del custode dell’area cimiteriale ” e rendere libera l’area originariamente destinata alla costruzione dell’edificio in modo da includerla nel recinto cimiteriale non appena fosse stato posto in essere il progetto di ampliamento del cimitero stesso, non sussiste più.
L’utilizzazione dell’immobile per fine diverso da quello previsto all’atto dell’acquisto protrattasi con il consenso dell’amministrazione proprietaria per un lasso di tempo superiore a 30 anni implica la volontà di scioglimento del vincolo pertinenziale.
Lo scioglimento del vincolo pertinenziale, infatti, può avvenire oltre che per fattori quali il perimento della cosa principale o della cosa accessoria, anche per mutamenti tali che non rendano più realizzabile il rapporto di servizio o per volontà del titolare che con atto volontario disponga separatamente della pertinenza che, così, riacquista l’autonomia e l’individualità che aveva prima che le fosse impresso il vincolo pertinenziale (Cass. Civ. II, 26 maggio 2004, n. 10147).
In tale contesto normativo e giurisprudenziale è indubbio che l’immobile di cui si discute allo stato non possa essere qualificato pertinenza del cimitero.
Il bene, quindi, deve ritenersi non solo appartenente al patrimonio disponibile del Comune, ma anche non assoggettato in base al vincolo pertinenziale al regime giuridico dei beni demaniali, non condividendo con il bene demaniale “cimitero” il regime giuridico.
8.3- Ne consegue che illegittimamente il Comune di Gallipoli abbia fatto uso dei poteri autoritativi per rientrare nel possesso dell’immobile, essendo invece obbligato ad adire le vie ordinarie di tutela con ricorso al giudice ordinario, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale con posizione paritetica delle parti, nel quale l’amministrazione agisce iure privatorum e non può giovarsi dei mezzi di tutela pubblicistici consentiti solamente con riguardo ai beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile.
Per tali motivi, assorbita ogni altra questione, l’appello deve essere accolto.
La peculiarità della controversia consente di disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado di Carretta Franca.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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