Consiglio di Stato, Sez. I, 31 agosto 2022, parere n. 1408
Numero 01408 e data 31/08/2022 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 11 maggio 2022
NUMERO AFFARE 00088/2021
OGGETTO:
Ministero dell’interno.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal -OMISSIS-per l’annullamento:
– della nota prot. n. 932 del 20.11.2019, con cui il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Consorzio cimitero -OMISSIS-, nel richiedere chiarimenti sul rapporto di parentela con il -OMISSIS-, titolare della concessione del suolo cimiteriale rep. n. 398 del 23.9.1961, ha sospeso l’esame della pratica relativa alla comunicazione di inizio lavori;
– della nota prot. n. 81 del 21.1.2020, con cui il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Consorzio ha respinto la comunicazione di avvio lavori “poiché continua a non emergere un rapporto di parentela diretta con l’intestatario della concessione del suolo cimiteriale”;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale, se e in quanto lesivo dei diritti ed interessi del ricorrente;
nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente a poter eseguire i lavori di manutenzione ordinaria della tomba/cappella gentilizia e la condanna dell’Amministrazione alla refusione delle spese.
LA SEZIONE
Vista la relazione trasmessa con nota del 18 gennaio 2021 n. 555, con la quale il Ministero dell’interno – Dipartimento per gli affari interni e territoriali – ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
visto il ricorso, datato 20 marzo 2020;
vista la “memoria di costituzione” del Consorzio cimitero -OMISSIS- dell’8 maggio 2020;
vista la “memoria di replica” del ricorrente del 26 agosto 2020;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Antimo Prosperi;
Premesso:
1. Il ricorrente, con ricorso in data 20 marzo 2020, ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in oggetto.
2. Rappresenta l’Amministrazione che con contratto rep. n. 398 del 23.9.1961 il Consorzio cimitero -OMISSIS- aveva concesso al -OMISSIS- 4 mq. di area cimiteriale nel IX giardino vecchio, confinante con -OMISSIS-, per la costruzione di una tomba di famiglia, ponendo le relative spese di manutenzione ordinaria e straordinaria a carico del concessionario. Nella richiesta di concessione dell’area, il -OMISSIS- aveva dichiarato di essere già concessionario di una tomba di mq. 11 situata nel IX giardino vecchio del Cimitero consortile e confinante con la -OMISSIS-. La veridicità di detta dichiarazione è stata accertata dal custode del cimitero nel nulla-osta alla concessione, dal medesimo rilasciato in data 5 novembre 1957. Il Consorzio rappresenta che, alla morte del concessionario, gli eredi, tra cui la figlia -OMISSIS-anch’ella deceduta, hanno utilizzato la cappella e provveduto alla relativa manutenzione, per oltre cinquanta anni, senza che sorgessero contestazioni, sopravvenute sul finire dell’anno 2018. Il 26 novembre 2018, infatti, due dirette discendenti del -OMISSIS-, le signore -OMISSIS-, hanno sporto denuncia-querela per i reati di violenza privata, violazione di sepolcro e violazione di domicilio nei confronti del ricorrente e della -OMISSIS-, cugino di secondo grado del concessionario, per avere essi eseguito lavori di manutenzione delle lapidi dei loro congiunti, situati nel piano inferiore della cappella, senza la loro autorizzazione.
Il Consorzio riferisce, inoltre, che il ricorrente e la -OMISSIS-, con pec del 13 marzo 2019, hanno diffidato il Consorzio stesso dall’autorizzare richieste di esecuzione di lavori di manutenzione della cappella provenienti dagli altri comproprietari, individuati nei signori-OMISSIS-, nonché nei signori -OMISSIS-, figli della defunta signora -OMISSIS-. Successivamente, con nota pervenuta in data 16 luglio 2019, prot. n. 658, la signora -OMISSIS-ha comunicato al Consorzio che eventuali opere da effettuarsi nella cappella avrebbero dovuto essere autorizzati espressamente dai soggetti all’uopo delegati dai concessionari.
In tale contesto, è pervenuta al Consorzio la comunicazione di inizio lavori di manutenzione ordinaria ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera a), del d.P.R. n. 380/2001, datata 28.10.2019 (prot. n. 900 dell’8.11.2019), avanzata dal signor -OMISSIS-in qualità di comproprietario/concessionario di cappella/tomba ubicata nel cimitero consortile di-OMISSIS-esattamente nel IX giardino vecchio … e confinante con -OMISSIS-…, allegando dichiarazione sostitutiva di certificazione del medesimo e della sorella, signora -OMISSIS-, di essere comproprietari/concessionari della tomba/cappella gentilizia.
Con nota del 20.11.2019, prot. n. 932, il Consorzio ha chiesto agli interessati di specificare il grado di parentela con il titolare della concessione, sospendendo l’esame della pratica.
I signori -OMISSIS-e -OMISSIS-, con nota in data 3.12.2019, nel riscontrare detta richiesta, hanno rappresentato al Comune di essere legittimati a presentare comunicazione per l’esecuzione dei lavori di ordinaria manutenzione per i seguenti motivi:
a) la cappella gentilizia interessata dai lavori, avente una volumetria di circa 11 mq, erroneamente è stata ritenuta dall’Amministrazione in concessione al -OMISSIS-, in forza dell’atto rep. n. 398 del 23.09.1961, in quanto detto contratto fa riferimento unicamente a un’area inferiore, di 4 mq. di terreno;
b) alla data della suddetta concessione, nel lotto, ove attualmente sorge la cappella, esisteva già una tomba, oggi ubicata nella parte sottostante della cappella, con i resti dei loro diretti ascendenti;
c) i resti dei suddetti avi attualmente sono allocati nella cappella soprastante, unitamente a quelli dei loro diretti ascendenti deceduti in epoca successiva.
Il Consorzio, con nota prot. n. 81 del 21.1.2020, ha respinto la comunicazione, con la motivazione che non è stato dimostrato il rapporto di parentela diretta con il -OMISSIS-, intestatario della concessione cimiteriale n. 398/1961 (erroneamente riportato come n. 358/1961).
3. Il signor -OMISSIS-, pertanto, ha impugnato le citate note consortili, deducendo i seguenti vizi di legittimità:
– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42, 97 e 117, comma 1, della Costituzione; violazione art. 32 del Codice civile; violazione art. 1, prot. addizionale 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo; violazione art. 3 bis della legge n. 241/90; il ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati in assenza di un’adeguata istruttoria al fine di individuare l’originario concessionario del lotto su cui è stata, dapprima, costruita una tomba e, poi, successivamente, la cappella gentilizia per cui è causa, avendo il Consorzio, limitato l’indagine alla concessione rep. n. 398/1961, rilasciata a -OMISSIS-, cugino (in secondo grado) di -OMISSIS-(padre del ricorrente); afferma che nella cappella gentilizia sono sepolti i resti mortali di suoi ascendenti diretti, tra cui, in ordine di decesso, i nonni paterni, il padre, il fratello e la madre del ricorrente; sostiene inoltre che il ricorrente e i suoi avi avrebbero esercitato “ininterrottamente, pacificamente e indisturbatamente” sulla tomba/cappella in questione “un potere di fatto corrispondente al diritto al sepolcro”, per cui il Consorzio, a detta del ricorrente, “avrebbe dovuto fare applicazione dell’istituto dell’immemorabile, presumendo la titolarità in capo ad essi dello <em”;
– eccesso di potere, violazione dei principi del buon andamento dell’amministrazione; violazione del giusto procedimento; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; travisamento dei fatti; inesistenza dei presupposti; sviamento; illogicità; ingiustizia manifesta; mancata comparazione degli interessi coinvolti; il ricorrente deduce il difetto di motivazione dei provvedimenti oggetto di gravame, quale diretta conseguenza del difetto di istruttoria, evidenziando che l’unica ragione indicata dal Consorzio a supporto degli stessi è il rapporto di parentela intercorrente tra il ricorrente e il signor -OMISSIS-, titolare della concessione rep. n. 398 del 1961.
4. Il Consorzio nelle proprie controdeduzioni, nel difendere la legittimità del proprio operato, ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione atteso che il petitum sostanziale dell’azione proposta è il riconoscimento della titolarità dello jus sepulchri, ed, inoltre, l’inammissibilità del gravame per violazione dell’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 1199/1971, in quanto lo stesso non è stato notificato ad alcuno dei controinteressati, individuati nella fattispecie negli eredi diretti dell’originario concessionario, -OMISSIS-.
5. Il Ministero dell’interno, nella propria relazione, ha rappresentato quanto segue:
– l’oggetto della domanda non inerisce direttamente allo ius sepulchri del ricorrente, bensì alla legittimità del provvedimento di sospensione dell’esame della comunicazione dei lavori di ordinaria manutenzione e del provvedimento con cui il Consorzio ha respinto la predetta comunicazione;
– le precedenti controversie sorte tra il ricorrente e i discendenti diretti del titolare concessionario fanno sì che questi ultimi assumano la veste di controinteressati a cui il presente gravame andava notificato ai sensi dell’art. 9, comma 2, del d.P.R.1199/1971 nei modi e con le forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali pena la sua inammissibilità;
– nel merito, attesta che dalla documentazione acquisita si evince che, con contratto rep. n. 398 del 1961, 4 mq. di area cimiteriale del IX del giardino del vecchio nel Cimitero consortile di -OMISSIS- sono stati concessi al -OMISSIS-, già concessionario della tomba di mq. 11 situata nel medesimo IX giardino e confinante con la -OMISSIS- per espressa dichiarazione dello stesso, nonché per successivo accertamento del custode del cimitero, riscontrabile nel nulla-osta da questi rilasciato in data 5 novembre 1957;
– con l’avvenuta sepoltura nella cappella gentilizia dei resti mortali di suoi ascendenti diretti, il ricorrente non fornisce alcuna prova del diritto d’uso del sepolcro, che è riservato, anche in base a quanto disposto dall’articolo 84 del vigente regolamento di Polizia mortuaria approvato dal Consorzio con delibera dell’Assemblea consortile n. 5 del 29 maggio 2014, alle persone dei concessionari ed a quelle dei loro familiari secondo la discendenza iure sanguinis in linea retta, intendendosi facenti parte del gruppo familiare il coniuge, i discendenti e i loro coniugi, nonché gli ascendenti;
– non hanno pregio le argomentazioni in ordine al richiamo degli istituti dell’usucapione e dell’immemorabile, poiché la relativa azione va proposta davanti al giudice ordinario;
Il Ministero ha concluso esprimendo l’avviso che il ricorso sia infondato.
Considerato.
6. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione in quanto il ricorso è infondato nel merito.
7. Ciò premesso, appare opportuno richiamare brevemente il quadro normativo e giurisprudenziale che viene in rilievo nella materia in esame (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. I, n. 194/2021 del 15 febbraio 2021).
Nel nostro ordinamento il diritto al sepolcro rappresenta un complesso di situazioni giuridiche corrispondenti a distinti ed autonomi diritti.
Il c.d. diritto primario di sepolcro sorge in capo al privato per effetto della concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.); è tale concessione, di natura traslativa, che crea a sua volta nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, suscettibile di trasmissione inter vivos o successione mortis causa, che consiste nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un dato sepolcro (ius inferendi mortuum in sepulchro).
Tale diritto, come afferma costante giurisprudenza, è opponibile iure privatorum ai terzi ed è assimilabile al diritto di superficie; allo stesso tempo, però, il titolare ha una posizione di interesse legittimo in caso di emanazione di atti autoritativi della pubblica amministrazione, quando esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla pubblica amministrazione di revocare la concessione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5296).
Giova anche osservare che, mentre nel sepolcro ereditario lo ius sepulchri si trasmette, come visto, nei modi ordinari, per atto inter vivos o mortis causa, dall’originario titolare anche a persone non facenti parte della famiglia, nel sepolcro c.d. gentilizio o familiare (la distinzione, risalente al diritto romano, tra sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio è tuttora accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza), lo ius sepulchri è attribuito, in base alla volontà del fondatore, in stretto riferimento alla cerchia dei familiari destinatari del sepolcro stesso, acquistandosi dal singolo iure proprio sin dalla nascita, per il solo fatto di trovarsi col fondatore nel rapporto previsto dall’atto di fondazione o dalle regole consuetudinarie, iure sanguinis e non iure successionis, e determinando una particolare forma di comunione fra contitolari caratterizzata da intrasmissibilità del diritto, per atto tra vivi o mortis causa, imperscrittibilità e irrinunciabilità. Tale diritto di sepolcro si trasforma da familiare in ereditario con la morte dell’ultimo superstite della cerchia dei familiari designati dal fondatore, rimanendo soggetto, per l’ulteriore trasferimento, alle ordinarie regole della successione mortis causa (da ultimo, Cassazione civile, Sez. II, 20 agosto 2019, n. 21489).
Accanto al diritto primario al sepolcro (diritto alla tumulazione) vi è poi un diritto secondario al sepolcro che consiste nella facoltà di accedere al luogo di sepoltura in occasione delle ricorrenze e di opporsi agli atti di violazione del sepolcro o alla lesione della memoria delle persone ivi seppellite. La dottrina ritiene che in questo caso sia applicabile la normativa codicistica a tutela del nome o dell’immagine altrui.
8. Venendo al caso di specie, è infondato il primo articolato motivo con cui il ricorrente, in sostanza, lamenta che gli atti gravati sarebbero stati adottati dall’Amministrazione in assenza di un’adeguata istruttoria al fine di individuare l’originario concessionario del lotto in questione.
Il ricorrente (unitamente alla signora -OMISSIS-), come risulta dalla documentazione in atti, con atto in data 28 ottobre 2019, avente ad oggetto “comunicazione lavori di ordinaria manutenzione”, assunto al protocollo del Consorzio cimiteriale di-OMISSIS-in data 8 novembre 2019 (prot. n. 900), nella asserita “qualità di concessionario della cappella/tomba ubicata nel Cimitero consortile di -OMISSIS-, esattamente nel IX giardino …” comunicava, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del d.P.R. n. 380/2001, di voler eseguire alla predetta cappella/tomba lavori di manutenzione ordinaria consistenti in sistemazione di piccole parti di intonaco interne e successiva pitturazione. Alla citata nota allegava una dichiarazione sostitutiva di certificazione in cui dichiaravano, ai sensi dell’art. 46 del d.P.R. n. 445/2000, “di essere comproprietari/concessionari di tomba/cappella gentilizia ubicata nel Cimitero consortile di -OMISSIS-, e nell’esattezza nel IX giardino vecchio lotto n. 6 …, di aver ivi sepolti propri parenti …, (n)ella cappella prima denominata ‘-OMISSIS-”.
Il Consorzio cimitero di-OMISSIS-– -OMISSIS-, in riscontro alla predetta comunicazione, con nota del 20 novembre 2019, comunicava all’istante la sospensione dell’esame in quante erano state “riscontrate delle carenze nella titolarità del diritto vantato sulla cappella in questione” da parte dei richiedenti; pertanto, il Consorzio invitava gli istanti a fornire chiarimenti al riguardo. Gli interessati, con nota in data 3 dicembre 2019, in riscontro si limitavano ad affermare che la cappella in questione “è erroneamente ritenuta in concessione al sig. -OMISSIS-, … in forza di atto di concessione del suolo cimiteriale rep. 398 del 23/09/1961”, che dal predetto atto di concessione “emerge chiaramente che esso veniva rilasciato solo per 4 metri quadri …” e che “alla data della concessione (1961) nel lotto ove attualmente sorge la cappella esisteva già una tomba, …, con i resti degli avi diretti degli scriventi, circostanza che facilmente l’Amministrazione potrà riscontrare …”, allegando gli stati di famiglia del padre e del nonno paterno.
A conclusione del processo istruttorio il Consorzio, con il provvedimento impugnato del 21 gennaio 2020, viste le osservazioni degli interessati e esaminati “gli atti d’Ufficio e di Archivio inerenti la cappella in questione e, nello specifico, il contratto n. 398 del 23/09/1961 intestato a -OMISSIS- …”, legittimamente respingeva la “comunicazione lavori di ordinaria manutenzione” presso la sopra indicata cappella.
Invero, come chiarito dalla giurisprudenza, la manutenzione può essere svolta solo da chi ne abbia titolo (in base all’articolo 84 del vigente regolamento di Polizia mortuaria approvato dal Consorzio con delibera dell’Assemblea consortile n. 5 del 29 maggio 2014, “il diritto di uso delle sepolture private si intende riservato alle persone dei concessionari e quelle dei loro familiari secondo la discendenza iure sanguinis in linea retta del primo concessionario”, intendendosi facenti parte del gruppo familiare il coniuge, i discendenti e i loro coniugi, nonché gli ascendenti) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6643; Cass. Civ., Sez. II, 19 luglio 2016, n. 14749)
Premesso quanto sopra, risulta evidente che il ricorrente non fornisce prova di essere concessionario o comproprietario della cappella o del diritto d’uso della stessa, né può trasferire l’onere di rintracciare gli elementi a sostegno o conferma della propria pretesa in capo all’Amministrazione che, come sopra evidenziato, ha comunque provveduto ad effettuare una adeguata istruttoria.
Risulta, invece, dalla documentazione in atti e da quanto responsabilmente attestato dal Consorzio che la tomba ubicata nel IX giardino vecchio del cimitero è stata concessa al -OMISSIS-, con contratto n. 398 del 23/09/1961, come risulta dalla richiesta dello stesso del 5 novembre 1957 (“il sottoscritto -OMISSIS- …, già proprietario di una tomba situata al IX giardino vecchio si rivolge alla S.V. per ottenere l’acquisto di altri mq. 4 di terreno”) e dal relativo nulla osta del Custode del cimitero (“il sig. -OMISSIS- …, già proprietario di una tomba situata al IX giardino vecchio confinante con la cappella “-OMISSIS-ed avente una superficie di mq. 11, chiede alla S.V. per ottenere l’acquisto di altri mq. 4 di terreno. Il sottoscritto, custode del cimitero, assunte le informazioni, rilascia il nulla-osta, dichiarando che il terreno richiesto è libero”).
Pertanto, sono prive di fondamento le censure di difetto di istruttoria e di motivazione degli atti gravati, i quali risultano invece adottati in conformità alla normativa in materia, adeguatamente istruiti e, seppur succintamente, motivati e non presentano profili di illogicità e di contraddittorietà.
9. Infine, sono inammissibili le richieste di declaratoria del diritto del ricorrente a poter eseguire i lavori di manutenzione ordinaria della tomba/cappella gentilizia e di condanna dell’Amministrazione alla refusione delle spese, pretese estranee all’ambito di cognizione ammesso in materia di tutela straordinaria.
10. Conclusivamente, per le considerazioni fino a qui svolte, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
11. Le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente e le altre persone indicate nel provvedimento.
L’ESTENSORE (Antimo Prosperi)
IL PRESIDENTE F/F (Paolo Carpentieri)
IL SEGRETARIO
(Maria Grazia Salamone)
[ In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. ]
