Norme correlate:
Art 3 Legge n. 241/1990
Art 22 Legge n. 142/1990
Testo completo:
Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2002, n. 1269
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 688/2000, proposto da Nuove Onoranze Funebri, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Pier Paolo Gugnoni ed elettivamente domiciliata in Roma, piazzale Clodio n. 12, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Agosta,
contro
il Comune di Castrocaro Terme-Terra del Sole, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lauricella, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’avv. Maria Teresa barbantini, Piazza Trevi, n. 86, nonché nei confronti di Impresa Funebre Cortesi di Andrea Gamberini, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituitasi, per l’annullamento della sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, sez. IIa, n. 440 del 27 agosto 1999:
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrocaro Terme – Terra del Sole.
Visti tutti gli atti di causa.
Relatore alla pubblica udienza del 30 ottobre 2001, il consigliere Paolo De Ioanna.
Uditi gli avv. G. Fornaro su delega dell’avv. P. P. Gugnoni e T. Barbantini su delega dell’avv. G. Lauricella;
Considerati in fatti e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con un primo ricorso davanti al TAR – Emilia Romagna, l’attuale appellante aveva impugnato l’aggiudicazione del servizio trasporti funebri, da parte del Comune di Castrocaro Terme, alla ditta Cortesi di Andrea Gamberini, per il periodo luglio 1995 – dicembre 1999. Il TAR, in via cautelare, sospendeva l’aggiudicazione in contestazione. Il Comune di Castrocaro, in via provvisoria, in attesa della decisione nel merito del ricorso, assumeva in via diretta e senza diritto di privativa la gestione del trasporto funebre nel territorio comunale. Anche la delibera di assunzione provvisoria diretta del servizio veniva impugnata, con separato ricorso, dalla ditta Nuove onoranze funebri.
2. Con sentenza n. 273 del 22 maggio 1997, il TAR Emilia Romagna accoglieva il primo ricorso proposto da Nuove Onoranze Funebri e, per l’effetto, annullava l’aggiudicazione dell’affidamento in concessione del servizio funebre a favore della ditta Cortesi; giudicava invece in parte non ammissibile ed in parte non fondata, la prospettazione contenuta nel secondo ricorso, con il quale Nuove Onoranze Funebri aveva impugnato la deliberazione comunale con la quale il servizio veniva assunto in gestione diretta provvisoria.
3. L’annullamento della prima aggiudicazione si fondava sulla considerazione che non è plausibile un’offerta in base alla quale la ditta aggiudicataria si impegnava a corrispondere al Comune una percentuale sul provento dei diritti incassati, in base alla tariffa, pari al 110% dei diritti stessi. In sostanza è inammissibile, per lo stesso meccanismo della gara competitiva, una offerta con la quale chi si aggiudica la gara corrisponde al comune un corrispettivo dichiaratamente superiore all’incasso ammesso sulla base della stessa tariffa, fissata dal Comune. Del resto, la violazione del Disciplinare di gara era palese, dal momento che l’art. 1 di detto Disciplinare stabiliva che “la concessione viene conferita alla ditta che avrà offerto la più alta percentuale sul provento dei diritti incassati…”. Nella stessa sentenza n. 273 del 1997, il TAR stabiliva che la pretesa alla rinnovazione della procedura di gara è infondata, essendo rimessa alla piena discrezionalità dell’Ente la scelta fra tale rinnovazione ed il ricorso ad un’altra forma di gestione, tra quelle indicate dal terzo comma dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990, con cui gestire un servizio pubblico o di interesse pubblico.
4. Con deliberazione di Consiglio comunale del 18 luglio 1997, n. 42, il Comune ha disposto la prosecuzione del servizio in via diretta, senza diritto di privativa. Anche questa deliberazione è stata impugnata dalla Nuove Onoranze Funebri che ha dedotto i seguenti vizi: eccesso di potere per erronea supposizione di fatto e per violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per violazione del diritto del precedente concessionario ad essere preferito; eccesso di potere per contraddittorietà, difetto ed incongruità nella motivazione. Violazione di legge: art. 3 della legge n. 241 del 1990 e art. 97 Cost. Il TAR Emilia Romagna, con la sentenza in esame, ha respinto questo ricorso Contro tale sentenza, Nuove Onoranze Funebri ripropone integralmente le censure avanzate in primo grado, articolando l’ulteriore censura di motivazione carente, illogica e contraddittoria rivolta direttamente all’impianto della sentenza di primo grado.
5. L’appello è stato trattenuto per la decisione nella pubblica udienza del 30 ottobre 2001.
DIRITTO
1. L’appellante non mette in discussione la possibilità astratta che il Comune aveva di gestire in economia il servizio di trasporto funebre: ripropone invece il problema della congruità, ragionevolezza e dunque legittimità del comportamento dell’Ente locale nel caso concreto, dove era stata scelta la via della concessione a terzi del servizio, era stata bandita una gara, era stata assegnata la concessione ed era stata poi annullata dal TAR l’aggiudicazione, per le ragioni in precedenza sommariamente ricordate.
2. L’appello non è fondato e deve essere respinto. In linea generale, è opportuno ricordare che nell’esercizio della potestà discrezionale riconosciuta al Comune dall’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, di gestire i servizi pubblici locali in una delle cinque tipologie ivi previste, non poteva negarsi all’amministrazione la possibilità di rimeditare le proprie scelte, pervenendo a soluzioni difformi da quelle in precedenza adottate. Naturalmente, la diversa soluzione della questione doveva costituire il punto di arrivo di una valutazione che desse conto, in modo logico e ragionevole, delle ragioni di interesse pubblico che si intendeva privilegiare.
Inoltre, è ancora opportuno ricordare che la concessione di servizi pubblici, ai sensi dell’art. 22 citato, non necessitava, a differenza dell’appalto di servizi, dell’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, essendo all’uopo sufficiente il principio di concorsualità, soddisfatto anche da gare esplorative ed informali, in ossequio ai principi di buona amministrazione e di imparzialità. (Consiglio di Stato, sez. VI, 6 settembre 2000, n. 4688).
È altresì fuori discussione che nel caso in esame non si configura alcuna aspettativa giuridicamente tutelabile in testa alla ditta ricorrente ed ora appellante, per la ovvia ragione che anche l’offerta di Nuove Onoranze Funebri era intrinsecamente inidonea ad essere valutata positivamente, esattamente per le stesse ragioni che avevano condotto il TAR ad annullare la prima aggiudicazione.
3. Il punto di fondo della questione al nostro esame che residua, riproposto e meglio articolato nell’appello, sta dunque tutto nella verifica della motivazione, reale, attuale e concreta, a perseguire l’interesse pubblico che deve essere alla base della deliberazione comunale impugnata, con la quale si è rinunciato a rinnovare la procedura di gara, e si è assegnato alla gestione diretta del Comune il solo trasporto minimo da garantire ai residenti, mentre il restante servizio di trasporto delle salme è stato liberalizzato, in assenza del diritto di privativa.
Ora, sul punto, la deliberazione impugnata si dimostra ben articolata in tutti i passaggi che esplicitano l’iter logico seguito, come puntualmente ricordato dal giudice di prime cure. In particolare, la scelta di rendere stabile la formula adottata in via provvisoria, dopo la determinazione cautelare del giudice di primo grado, si fonda sulla valutazione delle ragioni che sono alla base della sentenza di merito, sempre di primo grado. E la ragione di fondo, si rinviene nella necessità che il corrispettivo da pagare al Comune per la gestione del servizio, così come stabilito nel Disciplinare di gara, dovesse essere necessariamente una parte dell’incasso e non un importo pari o superiore allo stesso.
In questo contesto, la scelta di riconsiderare l’interesse pubblico, adottando la formula stabile della gestione diretta del servizio minimo, e liberalizzando il restante servizio, appare del tutto logica e comprensibile; ma soprattutto tiene conto della necessità di garantire una base inderogabile al servizio medesimo, lasciando che il gioco della domanda e dell’offerta, da un lato, esprimano l’offerta più efficiente, e dall’altro, facciano affluire nelle casse del Comune maggiori risorse. Dunque c’è una precisa ragione di convenienza economica e di buona amministrazione che sorregge la scelta del Comune, mentre non si ravvisa alcuna situazione degna di tutela giuridica in testa alla ditta appellante.
L’appello deve essere dunque respinto, mentre sussistono ragioni di equità per compensare le spese di lite in questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Spese di lite compensate in questo grado di giudizio.
Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 ottobre 2001, con la partecipazione di:
Alfonso Quaranta – Presidente
Giuseppe Farina – Consigliere
Pier Giorgio Trovato – Consigliere
Corrado Allegretta – Consigliere
Paolo De Ioanna – Consigliere estensore.
L’ESTENSORE, f.to Paolo De Ioanna
PRESIDENTE, – f.to Alfonso Quaranta
IL SEGRETARIO, f.to Francesco Cutrupi
