C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 30 maggio 2022, n. 646
Pubblicato il 30/05/2022
N. 00646/2022REG.PROV.COLL.
N. 01222/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1222 del 2019, proposto dai signori Giovanni D., Matilde D., Giulia D. e Giuseppe D., rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandro Reale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ezio Tomasello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale sita in Palermo, Piazza Marina n° 39.
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 01254/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Palermo;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 24 maggio 2022, tenutasi ai sensi del combinato disposto del comma 4 bis dell’art. 87 c.p.a. e dell’art. 13 quater disp. att. c.p.a., il Cons. Antonino Caleca;
Nessuno è presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Oggetto del presente procedimento è la revoca della concessione di una sepoltura gentilizia presso il cimitero dei Rotoli sito in territorio del Comune di Palermo.
2. I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono essere riassunti brevemente nei seguenti termini.
Il signor Antonino C. in data 23 marzo 1886 acquisiva, in concessione perpetua, una porzione di terreno per sepoltura gentilizia, secondo l’art. 8 del Regolamento con tariffa, adottato dal Consiglio Comunale di Palermo il 28 maggio 1880.
In forza della citata concessione la sepoltura, ubicata presso il “Cimitero dei Rotoli Sez./Lotto 146/653, Sepoltura Gentilizia fascicolo n°995”, continuava ad essere fruita dalla famiglia C. e dai suoi discendenti.
Sostiene parte appellante che, notando nei pressi della cappella persone estranee al proprio nucleo familiare, apprendeva del tutto casualmente nel corso dell’anno 2012 che la sepoltura era stata assegnata a terzi estranei alla propria compagine familiare.
Formulata istanza di accesso agli atti il 2 maggio 2012, il signor D. riceveva dal Comune di Palermo, settore risorse immobiliari, Servizio gestione impianti cimiteriali, copia della determinazione oggi impugnata con la quale si era proceduto alla revoca della concessione (D.D. n. 34 del 26 gennaio 2011) unitamente alla determinazione sindacale richiamata nella motivazione del citato provvedimento (determinazione n°123 del 28 giugno 2006 del Sindaco di Palermo).
E’ utile riportare, fin da ora, le motivazioni addotte in quest’ultimo provvedimento pur impugnato:
“Ai sensi dell’art. 92, del regolamento di polizia mortuaria (D.P.R. 285 del 10/09/90) nonché dell’art. 62, comma 4, sezione I delle disposizioni generali del vigente regolamento cimiteriale le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate in data anteriore all’entrata in vigore del D.P.R. 21.10.1975, n. 803, possono essere revocate quando siano trascorsi più di cinquant’anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove si venga a verificare una situazione di grave insufficienza rispetto al fabbisogno giornaliero del Comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento dei cimiteri o alla costruzione di nuovi; considerato il grave stato di emergenza in cui versano i cimiteri comunali dovuto all’esaurimento di loculi disponibili nonché di quegli spazi utili in grado di assorbire il fabbisogno quotidiano del comune, e visto l’impossibilità di creare, nel breve periodo, nuovi ampliamenti negli stessi cimiteri comunali, o di costruirne di nuovi, con determinazione n. 123 del 28/06/06, il Sig. Sindaco, prendendo atto delle gravi difficoltà esistenti nei cimiteri comunali, ha disposto, in virtù degli articoli menzionati, la revoca delle concessioni delle sepolture che rientrano nella superiore fattispecie disponendo cosi di loculi sufficienti alla necessità giornaliera”.
3. Con il ricorso al Tar gli odierni appellanti nel contestare la legittimità dei due provvedimenti citati deducevano, come primo motivo, la violazione delle norme che garantiscono la partecipazione procedimentale dei privati, non avendo ricevuto la comunicazione di cui agli articoli 7 e 8 della legge generale sul procedimento.
Veniva contestata la modalità di “pubblicità” effettuata tramite affissione in elenco delle sepolture all’Albo del Cimitero e presso l’Albo Pretorio.
4. Con il secondo motivo si sottoponeva al vaglio del giudice di prime cure la questione giuridica che assume il maggior rilievo nello scrutinare la presente fattispecie.
Sostenevano i ricorrenti che a fronte di una concessione perpetua fosse impedito alla p.a. disporne la revoca.
Le norme primarie e secondarie richiamate nei provvedimenti adottati dal Comune (art. 92 del Regolamento di Polizia Mortuaria e art. 62, comma 4, sez. I, del regolamento comunale) sarebbero applicabili alle concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, ma non alle concessioni perpetue rilasciate sotto la previgente norma.
4.1. Con ulteriore profilo di doglianza si contestava, in subordine, che sussistessero le condizioni previste dalle norme richiamate (documentata emergenza) per procedere alla revoca della concessione.
4. Nel giudizio di primo grado si costituiva con controricorso il Comune intimato rivendicando la legittimità degli atti impugnati e chiedendo la reiezione del ricorso.
5. La sentenza del Tar respinge il ricorso e compensa le spese del giudizio.
5.1. Il giudice di prime cure ha ritenuto la validità e sufficienza della pubblicazione all’Albo della determinazione sindacale di revoca delle concessioni di durata superiore a 99 anni o perpetue, atteso che si trattava di atto generale, caratterizzato dall’avere una pluralità di destinatari non facilmente individuabili.
Ugualmente sufficiente è stata ritenuta la modalità adottata relativamente alla pubblicità del D.D. n. 34 del 26 gennaio 2011, sul rilievo che non era stato possibile notiziare personalmente gli interessati in ragione dell’emergenza cimiteriale e della necessità dell’assunzione di provvedimenti straordinari urgenti, di cui ha dato ampiamente conto l’Amministrazione.
Si afferma in sentenza che, comunque, non rileverebbero le eventuali violazioni delle norme che regolano la partecipazione procedimentale in quanto l’apporto che il privato avrebbe potuto fornire alla p.a. non avrebbe in ogni caso potuto modificare il contenuto dei provvedimenti adottati.
Nel merito il giudice di prime cure afferma che in forza dell’articolo 842, 3° comma del codice civile i cimiteri sono inclusi nel demanio comunale: è pacifico che atti dispositivi, in via amministrativa, non possono configurarsi, senza limiti di tempo, a carico di elementi del demanio pubblico.
6. Ricorre in appello la parte soccombente in primo grado con motivi che ricalcano le argomentazioni sottoposte al vaglio del primo giudice arricchite dalla critica si singoli passaggi motivazionali della sentenza appellata.
7. Anche nel presente grado di giudizio si è costituito il Comune di Palermo.
8. in data 22 ottobre 2021 parte appellante ha depositato una nota per confermare la permanenza dell’interesse alla definizione del presente giudizio.
9. In data 21 marzo 2021 parte appellata ha depositato la nota a firma dell’avvocato capo del Comune per “per formalizzare l’avvenuto pensionamento dell’Avv. Ezio Tomasello difensore del Comune di Palermo nel ricorso in appello R.G. 1222/2019 e l’impossibilità di questa Avvocatura di procedere ad una immediata sostituzione del medesimo in ragione della assoluta carenza di avvocati cassazionisti ben nota all’Amministrazione”.
10. All’udienza camerale di smaltimento del 24 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
11. L’appello deve essere respinto.
12. IL Collegio, preliminarmente, reputa che non debba dichiararsi l’interruzione del presente processo a causa dell’avvenuto pensionamento dell’avvocato difensore del Comune di Palermo.
E’ nota e condivisa dal Collegio la giurisprudenza del giudice amministrativo e del giudice civile che individua nel pensionamento del difensore e nella coeva e conseguente cancellazione dall’Albo professionale una causa atta a determinare l’interruzione del processo.
Tuttavia, alla luce dell’esito del presente appello, di rigetto della impugnazione del signor D’Anna, con un risultato dunque favorevole per il Comune, sarebbe senz’altro superfluo disporre la interruzione del processo e attenderne la riassunzione.
Se si disponesse l’interruzione si avrebbe soltanto un allungamento dei tempi di definizione del giudizio, con violazione dei principi di ragionevole durata oltre che di economia processuale, senza che tale differimento possa comportare beneficio alcuno per le parti.
D’altronde, in questa situazione, l’unica parte legittimata e interessata a sollevare questioni sul punto non potrebbe che essere il Comune di Palermo, il quale, come detto, risulta vittorioso in causa sì che, apparendo evidente la carenza di qualsiasi interesse in capo al Comune stesso a muovere eccezioni o rilievi, il Collegio ritiene senz’altro di passare all’esame della controversia nel merito.
Non prima però di rammentare che la Corte di cassazione civile, con la sentenza n. 1574 del 24 gennaio 2020, ha affermato quanto segue:
“l’irrituale prosecuzione del giudizio, nonostante il verificarsi dell’evento interruttivo, può essere dedotta e provata in sede di legittimità (Cass. Cass. n. 21002 del 2017, cit.) ma solo — come nella specie — dalla parte colpita dal predetto evento, a tutela della quale sono poste le norme che disciplinano l’interruzione, non potendo quest’ultima essere rilevata d’ufficio dal giudice, né eccepita dalla controparte come motivo di nullità della sentenza” (Cass. 14/12/2010, n. 25234)”.
Il Collegio può passare quindi a scrutinare nel merito il gravame.
13. Non è fondato il primo motivo dedotto a sostegno dell’appello.
Il Collegio rileva che la determinazione sindacale n. 123 del 28 giugno 2006 è certamente un atto generale.
La determinazione del Sindaco è diretta ad un numero indeterminato di soggetti non individuati all’atto della emanazione della stessa.
Il Sindaco, infatti, dispone di: “Revocare le concessioni di durata eventualmente eccedenti i 99 anni, rilasciate nei cimiteri comunali, anteriormente alla data di entrata in vigore del D.P.R. n° 803 del 21/10/1975 ai sensi dell’art. 92, comma 2 del D.P.R. n° 285 del 10/09/1990 recepito dall’art. 62, comma 4 del vigente regolamento dei servizi cimiteriali, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, e nel caso in cui si verifichi una grave situazione di insufficienza delle aree cimiteriali rispetto al fabbisogno del Comune”.
Per costante giurisprudenza amministrativa gli atti generali sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari dei rapporti con la p.a. cui ineriscono, pur se risultano privi di forza precettiva.
I destinatari dell’atto generale, pur non identificabili a priori, lo sono, come nel presente caso, a valle dell’atto, proprio perché essi sono coinvolti nella specifica fattispecie particolare oggetto dei suoi effetti (Cons. Stato, Ad. plen. n. 9/2012).
La determina sindacale in esame n. 123/2006 presenta tutte le caratteristiche proprie dell’atto amministrativo generale, come già affermato da questo Consiglio:
“il generale provvedimento sindacale del 2006 ha, dunque natura di atto di indirizzo dalla valenza sostanzialmente regolamentare ed evidenzia con sufficiente chiarezza le prevalenti ragioni di interesse pubblico sottese all’opzione di cui al più volte richiamato articolo 92” (C.G.A.R.S. sent. n. 62/2019)
La determina sindacale è, pertanto, sottratta alla disciplina partecipativa procedimentale di cui alla l. 241/1990.
Con riferimento alla D.D. n. 34 del 26 gennaio 2011 l’invocata partecipazione procedimentale del destinatario dell’atto non avrebbe in alcun modo potuto incidere sul contenuto del provvedimento adottato.
Il provvedimento, infatti, deve ritenersi vincolato, in quanto mera attuazione della determina sindacale sopra citata.
Nell’applicare la determina al dirigente non è lasciato alcun margine di discrezionalità che consenta una nuova e autonoma ponderazione degli interessi, pubblici e privati, che vengono in rilievo nella presente fattispecie.
“Il provvedimento impugnato in primo grado integra quindi un mero atto esecutivo e vincolato, basato sul puro riscontro del dato obiettivo (incontestato) dell’inutilizzo ultra cinquantennale della sepoltura” (C.G.A.R.S. sent. n. 62/19).
Per quanto attiene, nel merito, alle lamentate violazioni delle prerogative partecipative, va rilevato che parte appellante non ha fornito elementi atti a dimostrare che, se debitamente preavvertita, la stessa avrebbe potuto fornire elementi utili a indurre la p.a. ad una diversa determinazione.
Il solo dato di fatto su cui avrebbe potuto rilevare l’apporto, collaborativo o difensivo, del privato era quello relativo alla data dell’ultima tumulazione.
Nel caso di specie non viene messo in dubbio che la tumulazione ultima data da oltre 50 anni.
Se pure fosse accertato, il vizio della mancata partecipazione procedimentale subirebbe, pertanto, la dequotazione a mera irregolarità, alla stregua della legge generale sul procedimento amministrativo, non inficiando la validità del provvedimento impugnato in via principale.
Ricorre, infatti, nella presente fattispecie, la previsione di cui all’articolo 21-octies, comma 2 della l. 241 del 1990 secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
14. Non è fondato il secondo motivo.
Ad avviso del Collegio le concessioni cimiteriali, definite in origine perpetue, non si sottraggono alla disciplina prevista dall’art. 92, comma 2 del d.P.R. n° 285 del 10/09/1990, recepito dall’art. 62, comma 4 del regolamento dei servizi cimiteriali adottato dal Comune di Palermo.
E’ nota al Collegio la disputa che ha ad oggetto la problematica che rileva nella disamina della presente controversia.
L’art. 100 del r.d. n. 448 del 1892 stabiliva che il posto per sepoltura privata poteva essere concesso a tempo determinato o perpetuo.
Il radicale mutamento della disciplina avviene con l’art. 93 del d.P.R n. 803 del 1975.
Dispone il citato articolo che: “Le concessioni previste dall’art. 91, rilasciate dopo l’entrata in vigore del presente regolamento, sono a tempo determinato, e di durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo”.
La norma sopravvenuta disciplina le future concessioni cimiteriali (negando, di fatto, che le stesse possano essere perpetue), ma non vieta alla p.a. di disporre in merito alle concessioni perpetue rilasciate sotto l’abrogata norma di riferimento.
I dubbi in merito alla revocabilità delle concessioni perpetue, pur avanzati da qualche sentenza, non hanno più ragione di essere alla stregua dell’art. 92 del d.P.R. 285 del 1990 il quale stabilisce che
“Le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803, possono essere revocate, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Tutte le concessioni si estinguono con la soppressione del cimitero, salvo quando disposto nell’art. 98”.
La norma ha un senso solo se la si interpreta come il riconoscimento della possibilità di revocare le concessioni cimiteriali, pur se rilasciate prima del 1975 per un periodo che superi i 99 anni.
Tra queste rientrano anche le concessioni denominate sotto l’imperio dell’abrogata disciplina come “perpetue”. E infatti:
“Dunque è piuttosto chiaro: che la cornice legislativa e regolamentare, di fonte statale, è improntata al criterio del divieto generale delle concessioni cimiteriali sine die” (Cons. St., sez. V, sent. n. 2884/2001).
Il Comune, pertanto, con il proprio regolamento può tornare ad intervenire sulle concessioni che hanno ad oggetto il demanio comunale cimiteriale anche se le stesse erano in origine qualificate perpetue.
La lettura della norma prospettata è conforme ai principi generali che regolano la materia delle concessioni demaniali e che trovano applicazione anche in ambito cimiteriale.
“A tal fine occorre evidenziare che la gestione dei siti cimiteriali è permeata dalla disciplina pubblicistica demaniale; ciò implica che, se nei confronti dei terzi lo ius sepulchri garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene, con la conseguenza che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, tuttavia, nei confronti della pubblica amministrazione concedente esso costituisce un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico –Tar Campania – Napoli, 9 dicembre 2013, n. 5635 e 5 novembre 2013, n. 4901).
Ciò posto, il Collegio, pur consapevole delle oscillazioni giurisprudenziali in materia (fra cui i precedenti indicati nell’atto introduttivo del giudizio), reputa che la natura demaniale dei cimiteri contrasti con la perpetuità delle concessioni cimiteriali; essa, infatti, finirebbe per occultare un vero e proprio diritto di proprietà sul bene demaniale (cimitero), che per sua natura è un bene pubblico, destinato a vantaggio dell’intera collettività. Ne consegue che l’utilizzo di tale bene in favore di alcuni soggetti – che è ciò che si verifica attraverso una concessione – deve necessariamente essere temporalmente limitato (anche stabilendo una durata prolungata nel tempo e rinnovabile alla scadenza), venendo altrimenti contraddetta la sua ontologica finalità pubblica, al quale il bene verrebbe definitivamente sottratto” (Tar Lecce sent. n. 289/2014).
La concessione demaniale può avere una dimensione temporale molto estesa ed essere periodicamente rinnovata dalla p.a. competente, come prevede la norma ora in vigore, ma il nostro ordinamento esclude che attraverso lo strumento della concessione un bene demaniale pubblico possa essere trasformato in un bene di proprietà privata creando un diritto perpetuo ed intangibile che non possa più essere oggetto di regolamentazione da parte della pubblica amministrazione.
A tale riguardo il Consiglio di Stato ha ribadito che:
“L’art.842 [recius: 824 N.d.R.], 3° comma del cod. civile include espressamente i cimiteri nel demanio comunale : è pacifico che atti dispositivi, in via amministrativa, non possono configurarsi, senza limiti di tempo, a carico di elementi del demanio pubblico.
Al riguardo, la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione civile del 16 gennaio 1991, n.375, richiamata nella sentenza di primo grado, ha chiarito che la concessione da parte del Comune di aree o porzioni di un cimitero pubblico è soggetta al regime demaniale dei beni, indipendentemente dalla eventuale perpetuità del diritto di sepolcro.
Pertanto, verificata l’esistenza dei presupposti, è fuori discussione che il Comune può revocare la concessione, che è connotata da poteri autoritativi incompatibili con la perpetuità della stessa.” (Cons. St. sez. V, sent. n. 2884/2001).
Nella presente fattispecie l’art. 62 del regolamento comunale costituisce l’immediato e diretto fondamento normativo della determinazione sindacale n. 28/2006 cui rimanda la D.D. n. 34/2011.
Si tratta di una previsione ripetitiva e coerente dell’art. 92 del DPR n.285 del 10 settembre 1990.
I provvedimenti adottati dal Comune sono pertanto legittimi.
15. Non è fondato neppure il terzo motivo.
Si contesta che nel caso di specie non sarebbe stata provata l’urgenza.
In verità tale è l’incipt della determinazione sindacale del 2006:
“Per far fronte all’ emergenza nei cimiteri comunali dovuta alla mancanza di posti salma…”.
Nella motivazione della D.D. 34/2011 si legge:
“considerato il grave stato di emergenza in cui versano i cimiteri comunali dovuto all’esaurimento di loculi disponibili nonché di quegli spazi utili in grado di assorbire il fabbisogno quotidiano del comune, e vista l’impossibilità di creare, nel breve periodo, nuovi ampliamenti negli stessi cimiteri comunali, o di costruirne di nuovi, con determinazione n. 123 del 28/06/06, il Sig. Sindaco, prendendo atto delle gravi difficoltà esistenti nei cimiteri comunali……………..”.
E’ notorio che a Palermo l’emergenza cimiteriale tra il 2006 ed il 2011 abbia subito un notevole aggravamento.
16. Non è fondato nemmeno il quarto motivo.
Il giudice gode di ampia discrezionalità nel deliberare in merito alle spese processuali.
La decisione del giudice di prime cure sulle spese processuali, in caso di conferma della sentenza da parte del giudice di appello, potrebbe essere modificata solo se la stessa fosse giudicata irragionevole o arbitraria. Nel caso oggetto di scrutinio non ricorre tale ipotesi.
17. In conclusione tutti i motivi sono infondati e l’appello deve essere respinto.
18. Vista la complessità delle norme che regolano la presente fattispecie, le spese del secondo grado di giudizio devono essere compensate tra le parti, concorrendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del secondo grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2022, tenutasi da remoto e in modalità telematica, con la presenza contemporanea e continuativa dei magistrati:
Marco Buricelli, Presidente FF
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giovanni Ardizzone, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Antonino Caleca)
IL PRESIDENTE (Marco Buricelli)
IL SEGRETARIO
