Sulla privativa nei trasporti funebri: un equivoco che permane e cresce
di Sereno SCOLARO

L’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, con un proprio parere datato il 14 luglio 1998 seppure assunto il 2 luglio precedente, e diretto al Ministro della sanità ed ad altri quattro comuni, esprimeva alcune proprie valutazioni, a mente dell’articolo 22 legge 10 ottobre 1990, n. 287. 
Tale parere si inquadra nell’attività consultiva di cui è dotata l’Autorità, anche d’impulso proprio, nei confronti di iniziative legislative o regolamentari o su problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato
L’attività consultiva può essere esercitata:
- direttamente dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, quando lo ritenga opportuno,
- a richiesta di amministrazioni o di enti pubblici,
- a richiesta del Presidente del Consiglio dei Ministri su iniziative legislative o regolamentari che abbiano direttamente alcuni effetti (sottoposizione dell’esercizio di un’attività o l’accesso ad un mercato a restrizioni quantitative; stabilire diritti esclusivi in certe aree; imporre pratiche generalizzate in materia di prezzi e condizioni di vendita).
L’attività consultiva si colloca in correlazione con il potere di segnalazione di cui all’articolo 21 legge 10 ottobre 1990, n. 287, anche se essa sembra essere graduata in posizione di minore forza rispetto al potere di segnalazione.
Sotto questi profili, pare abbastanza preoccupante che detto parere, tale qualificatosi all’interno dell’attività consultiva per espresso richiamo dello stesso atto dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, venga definito con termini che fanno riferimento a ben altri istituti tali da disporre di una forza di ben altro spessore, anche se non sempre o generalmente vincolante, quali ad esempio: pronuncia, decisione, sentenza e simili.
Fino a ché ciò avvenga presso soggetti che abbiano altri interessi professionali, la questione può anche essere valutata con una qualche leggerezza, ma non così quando le medesime espressioni vengano utilizzate da soggetti che abbiano dimestichezza, magari professionale, con gli istituti giuridici.
In questo caso, si potrebbe trarre la valutazione che l’uso improprio dei termini sia finalizzato ad obiettivi estranei al diritto, ma piuttosto pertinente a dare sostegno ad interessi di ben altra portata.
Ed è noto come talora vi sia chi ricorra anche al falso pur di sostenere tesi che manchino di fondamento, in quanto, laddove gli argomenti giuridici sussistano fondatamente, non si renderebbe neppure necessario il ricorso strumentale al mendacio.
Tra l’altro, gli argomenti falsi e tendenziosi hanno anche il pregio di trovare maggiore credito, specie quando siano utilizzati in ambienti di grossolano profilo giuridico.
Il parere riguardava le questioni delle forme e delle modalità di gestione del servizio di trasporto funebre a pagamento, servizio da non confondere con il servizio di trasporto funebre che, comunque, i comuni sono tenuti ad assicurare con oneri a proprio carico nei casi previsti dalle norme, a prescindere dalle condizioni reddituali e dalla capacità di spesa dei fruitori. 
In particolare l’attenzione del parere dell’Autorità si è focalizzata attorno alla forma di gestione della concessione a terzi, e, ancora di più, attorno alla facoltà dei comuni di esercitare il servizio di trasporto funebre a pagamento avvalendosi del diritto di privativa secondo quanto previsto dall’articolo 1, n. 8) testo unico sui servizi pubblici locali, approvato con regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578.
Tale diritto di privativa si colloca su di un piano indipendente da quello della forma di gestione.
Infatti, si tratta di una facoltà a cui l’amministrazione può fare ricorso per esercitare essa stessa determinati servizi pubblici locali, sulla base di valutazioni di strategia sul servizio che ritenga giustifichino tale esclusività.
Tra l’altro, tale facoltà non riguarda l’amministrazione locale in quanto tale, né può farvesene ricorso per tutti i servizi, ma esclusivamente per alcuni in cui una norma avente carattere e forza di legge preveda che l’amministrazione locale possa valutare se ricorrere o meno a tale facoltà, in relazione alle condizioni locali, alle caratteristiche del servizio e ai i parametri che l’organo principalmente rappresentativo della comunità locale ritenga di assumere a base e criterio per le proprie scelte.
Si tratta di un’esclusiva rispetto a cui concorrono due elementi, quello soggettivo del carattere di amministrazione locale e quello oggettivo della previsione legislativa e che non può essere confuso, ma neppure ravvicinato, al concetto di monopolio, che ha carattere economico e che si determina sul mercato.
Nei servizi pubblici locali la privativa non risponde ad esigenze economiche, ma ad esigenze precipuamente sociali.
Ciò non significa che le amministrazioni pubbliche non possano anche essere monopoliste, magari anche in virtù di titoli normativi, ma la questione del monopolio si pone in un quadro diverso rispetto a quello della privativa dei servizi pubblici locali.
Si pensi all’esempio “storico” italiano dei Monopoli di Stato su determinate attività economiche, con forti elementi ed influenze fiscali o parafiscali o ad altre situazioni di altro genere, come nel caso che ha portato decenni addietro alla nazionalizzazione del settore dell’energia elettrica. si tratta di esempi chiaramente di carattere monopolistico in senso economico e rispetto a cui i percorsi normativi erano del tutto strumentali a determinare questi monopoli economici.
Nel caso dei servizi pubblici locali, l’articolo 1 del testo unico relativo, citato, individua quali servizi pubblici locali possano essere gestiti dagli enti locali (comuni nella specie, in quanto i servizi pubblici locali che sono esercitabili dalle provincie sono altrimenti definiti) e, all’interno di questi, definisce anche quali possano ulteriormente essere gestiti in privativa, cioè in via esclusiva dall’ente locale, lasciando questa scelta all’organo comunale, per cui si ha un doppio livello di facoltà.
Il primo è quello per cui il comune decida di gestire o meno uno o più servizi pubblici locali, il secondo quello per cui, una volta che abbia deciso di gestirli, decida anche di gestirli avvalendosi del diritto di privativa (ma limitatamente ai servizi per cui tale seconda facoltà sia espressamente ammessa).
A valle di questi due livelli di facoltà, di scelta politica, se ne colloca un terzo, quello della forma della gestione.
Si tratta di livelli ben nettamente distinti e differenziati.
L’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (comunemente conosciuta anche come Antitrust) ha affrontato le questioni che ruotano attorno al servizio pubblico locale del trasporto funebre a pagamento (articolo 16, comma 1, lettera a) decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285) formulando la valutazione per la quale la disposizione del testo unico anzidetto di definizione dei servizi pubblici locali per i quali è prevista anche la facoltà che i comuni si avvalgano della privativa fosse abrogata in conseguenza dell’entrata in vigore della legge 8 giugno 1990, n. 142.
Da ciò ne ha tratto conseguenze del tutto incoerenti, pervenendo ad auspicare che il Ministro della sanità intervenisse modificando, in sede di revisione, una norma regolamentare adeguandola a tale abrogazione.
L’incoerenza sta nel fatto che, laddove tali disposizioni siano state effettivamente abrogate, la conseguenza dovrebbe essere immediata e diretta, mentre risulta privo di senso giuridico il ricorso alla modifica in adeguamento di una norma di rango inferiore e, ancora meno, che questa modifica sia meramente auspicata.
A parte la considerazione che altri soggetti (Ministero dell’interno) si erano in precedenza pronunciati per la permanente vigenza di tali disposizioni legislative, aspetto su cui non ci si sofferma più di tanto, la debolezza della costruzione del parere dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato risulta del tutto evidente.
Tuttavia, tale parere ed auspicio è stato utilizzato in termini strumentali per sostenere varie posizioni, definendolo, in termini del tutto impropri, come sentenza, decisione, perfino “legge”, cioè con termini che mirassero a supportarne una presunta cogenza e, possibilmente, efficacia immediata, al punto che ciò ha innescato situazioni di una qualche conflittualità.
Se coloro che sostenevano tali tesi potevano anche essere compresi, se il sostegno di tali posizioni strumentali veniva posto in un contesto di tutela di questo o di quell’interesse, cioè all’interno di un complesso gioco delle parti, in cui ciascuno porta gli argomenti che ritenga utile per motivare le proprie posizioni.
Ciò non significa che ciò importi condivisione di tali tesi, ma solo che la capacità di confronto  richiede anche di tenere conto come il ricorso ad argomentazioni strumentali possa essere uno dei mezzi cui ricorrere.
Semmai, ciò ha reso meno facile il confronto, provocando anche elementi di irrigidimento delle rispettive posizioni, che non hanno facilitato un confronto serio su elementi di sostanza giuridicamente fondati o di valutazione politica (nel senso migliore ed alto del termine) che avrebbero probabilmente consentito la ricerca di soluzioni adeguate.
Sulla strada tracciata dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato con l’anzidetto parere consultivo, con quel documento di auspicio cui si faceva cenno in precedenza, si ha ora una pronuncia di un tribunale amministrativo regionale, che, nuovamente, viene utilizzato in termini strumentali, affermando che essa ha eliminato ogni equivoco precedente.
Affermazione che comprova come l’auspicio dell’Antitrust non fosse proprio così inequivoco come altrimenti affermato nelle fasi in cui esso era un solitario parere che suggeriva interventi di modifica di norme regolamentari.
Ma non è tanto questo il punto che rileva, dal momento che risulta del tutto poco produttivo il cimentarsi in esercitazioni accademiche, magari a sostegno di questa o di quella tesi contrapposta, dovendosi piuttosto mirare ad un approfondimento che consenta analisi non pregiudiziali e la formulazione di percorsi procedimentali coerenti con il dettato normativo e, prima ancora, con una qualità del servizio in un settore di così rilevante delicatezza per il complesso di elementi in gioco, non ultimi quelli affettivi dei dolenti.
Il tribunale amministrativo regionale interessato è quello per la Puglia e, precisamente, della Sezione 1^ della sede di Bari; la sentenza è la n. 1056/2000 del 26 gennaio 2000, depositata il 20 marzo 2000.
La pronuncia è semplicemente sintetizzabile sull’assunto che l’articolo 22, comma 2 legge 8 giugno 1990, n. 142 avrebbe abrogato ogni legge anteriore incompatibile e, soprattutto, avrebbe abrogato le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578 che consentiva (singolare in quanto riferito al testo unico e non alle norme) ai comuni di riservarsi in via esclusiva il servizio di trasporto funebre.
E tale affermazione verrebbe rafforzata dal richiamo all’articolo 64, comma 2 stessa legge 8 giugno 1990, n. 142, per sostenere altrimenti tale effetto abrogativo.
Stabilito questo assunto, il tribunale amministrativo regionale per la Puglia risulta più coerente, rispetto al parere dell’Autorità da cui prende le mosse, non limitandosi ad modesti e timidi auspici magari incidenti su norme di grado secondario (anche se sono stati “contrabbandati” come qualcosa di ben più forte, da chi si collocava strumentalmente a sostegno di posizioni di lucro e di speculazione, anziché con visioni di servizio o, meglio, di impresa), traendone le conseguenze logiche: gli atti amministrativi del comune nella specie interessato sono annullati in quanto adottati sulla base di disposizioni legislative in precedenza (probabilmente) abrogate.
Il percorso è, su questo punto, logico e coerente.
Ma ci lascia molto perplessi l’assunto sostenuto dal giudice amministrativo, nella sua funzione di interprete della legge e di attore giurisdizionale.
Questa perplessità va estesa al parere dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato da cui questa stessa pronuncia prende le mosse, per cui ci proponiamo la questione in sé, indipendentemente dal fare riferimento al parere o alla sentenza.
La questione può venire proposta in questi termini: “L’articolo 22 legge 8 giugno 1990, n. 142 ha abrogato il testo unico dei servizi pubblici locali, approvato con il regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578?”
In primo luogo, tale abrogazione non può sussistere né trovare fondamento di sorta, solo che si consideri come un progetto di legge di fonte governativa (Atto Senato n. 4014) prenda in considerazione, tra l’altro, proprio modifiche a questo testo unico. modifiche che non avrebbe senso alcuno proporre se il testo legislativo fosse abrogato.
Allora la domanda va rettificata chiedendoci se l’abrogazione abbia interessato quelle specifiche disposizioni che consentono, per taluni servizi espressamente individuati (e non del solo servizio di trasporto funebre a pagamento), il ricorso alla privativa da parte degli enti locali territoriali (comuni).
L’articolo 22 legge 8 giugno 1990, n. 142 interviene sui servizi pubblici locali, tra l’altro oggi oggetto di revisione e modifica in sede parlamentare proprio con il progetto di legge cui incidentalmente è stato fatto richiamo, prevedendo che i servizi pubblici riservati in via esclusiva ai comuni e alle provincie siano stabiliti dalla legge.
In altri termini, introduce una riserva di legge per l’individuazione dei servizi pubblici locali che possono essere o siano riservati agli enti locali territoriali in via esclusiva.
Tale riserva di legge però fa ad affermare, allo stato attuale del diritto positivo, che la legge 8 giugno 1990, n. 142 ha preso in considerazione l’ipotesi per cui possano individuarsi servizi pubblici che siano riservati in via esclusiva agli enti locali territoriali: in altri termini non nega tale riserva in esclusiva, ma l’afferma.
L’afferma subordinandone l’individuazione allo strumento dell’atto avente forza di legge, in coerenza con la previsione dell’articolo 43 Costituzione, che a sua volta consente facoltativamente di riservare a determinati soggetti, tra cui persone giuridiche pubbliche, imprese, categorie di imprese o comunque attività economiche e servizi pubblici essenziali o aventi altre caratteristiche che giustifichino tale riserva.
Cioè la stessa Costituzione prende in esame la possibilità che una siffatta riserva possa sussistere, rinviando alla legge ordinaria la puntuale individuazione.
Sta quindi al legislatore la valutazione delle ragioni e delle finalità sulla base delle quali tale strumento possa essere utilizzato, ma la Costituzione lo prevede in termini dichiaratamente espressi, così che questa riserva risulta perfino disporre di una copertura costituzionale.
In realtà, si tratta di due livelli di riserva, quello della riserva di legge, cioè dello strumento essenziale e necessario e quella della riserva a determinati soggetti di preindividuate attività economiche ed imprenditoriali, nel quadro della funzione sociale cui deve necessariamente assolvere per realizzare quelle prescrizioni che emergono dall’articolo 42, comma 2 della medesima Costituzione.
Ne consegue che l’articolo 22, comma 2 legge 8 giugno 1990, n. 142 si colloca quindi in una linea di intervento normativo coerente con la Costituzione, che dovrebbe perfino essere qualificata come avente quella copertura costituzionale cui si è fatto riferimento.
Dopo queste premesse sulla riserva di legge, come strumento di legittimità, nel senso ampio del termine, di tale riserva di servizi agli enti locali territoriali, il punto su cui va posta l’attenzione consiste sulla valutazione della reale portata di tale disposizione.
Astrattamente, essa potrebbe essere valutata con due modalità logiche:
1) la disposizione risulta avente natura di norma programmatica e d’indirizzo e richiede per essere attuata una specifica norma di legge che stabilisca quali servizi pubblici siano necessariamente riservati in via esclusiva ai comuni o alle provincie, al punto da determinare incompatibilità con ogni norma, anche avente forza di legge, comunque previgente all’entrata in vigore della legge 8 giugno 1990, n. 142.
2) la disposizione risulta avere natura normalmente legislativa, che tiene conto di quella riserva allo strumento della legge per l’individuazione dei servizi che devono essere riservati in via esclusiva ai comuni o alle provincie, senza con ciò determinare incompatibilità con le norme previgenti, quando abbiano forza di legge, ferma sempre stando la possibilità che possano nel tempo essere adottate altre norme di legge nel rispetto dei principi dell’articolo 22 legge 8 giugno 1990, n. 142 e della Costituzione, anzi di ritenere che le norme di legge che siano coerenti con tale disposizione senz’altro permangano in vigore quando se ne riconosca coerenza con i principi della stessa legge 8 giugno 1990, n. 142 e, nello specifico, con la previsione dell’articolo 22, comma 2.
In entrambi i casi, entra in gioco la questione della compatibilità delle disposizioni precedenti con le norme legislative dettate dalla legge 8 giugno 1990, n. 142.
Va anche osservato come il primo dei due percorsi logici presenti elementi di una certa criticità, nel senso che la riserva di legge viene a sottrarre l’individuazione dei servizi riservati agli enti locali territoriali a quell’autonomia che la stessa legge 8 giugno 1990, n. 142 afferma di voler attuare, probabilmente in ... tempestiva attuazione della IX Disposizione transitoria e finale alla Costituzione.
Se questo fatto avesse una qualche consistenza giuridica, ci troveremmo di fronte ad una stridente contraddizione in termini così forte da far venire meno ogni sostenibilità di questa impostazione interpretativa.
La questione della compatibilità o dell’incompatibilità, in relazione al versante da cui si voglia affrontare la questione, tra l’altro, sembra assumere un rilievo di particolare peso essendo il vero snodo attorno a cui si può sviluppare ogni valutazione sulla abrogazione o meno delle norme qui prese in considerazione.
Poiché la riserva di attività e di servizi, specie se pubblici od essenziali, a particolari soggetti o categorie di soggetti ha perfino una sua copertura costituzionale, ma essa risulta altrettanto prevista dallo stesso articolo 22 legge 8 giugno 1990, n. 142 se ne trae la conclusione che essa non sia incompatibile in assoluto, anzi, al contrario, del tutto compatibile ed espressamente prevista proprio da quest’ultima fonte.
Altrimenti, la riserva all’ente locale, alias la privativa, come istituto giuridico è del tutto compatibile con la legge 8 giugno 1990, n. 142, che la prevede espressamente, con la sola avvertenza che la individuazione di quali servizi siano destinatari di tale istituto giuridico derivi, sia stabilita con atto avente forza di legge.
Ma, uscendo dalle affermazioni di principio, occorre procedere ad un esame più attento della disposizione, nel senso che l’articolo 22, comma 2 legge 8 giugno 1990, n. 142 dice anche qualcosa di più, quando parla di “... servizi (pubblici, aggiungiamo, stante la collocazione della norma nel Capo VII della legge) riservati in via esclusiva ...”, andando ad affermare che possano venire stabiliti dalla legge i servizi per i quali operi questa riserva, così che tali servizi verrebbero sempre e comunque ad essere riservati in via esclusiva agli enti locali.
Cioè, sembra emergere una vera e propria prescrizione, prescrizione che risulta più forte di altre fonti normative, al punto che, una volta stabiliti questi servizi, essi dovrebbero necessariamente essere riservati in via esclusiva agli enti locali.
Se si prende in considerazione il testo unico dei servizi pubblici locali, approvato con il regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si nota come questo stabilisca quali servizi debbano essere assunti dagli enti locali territoriali, ma quali possano essere assunti e, all’interno di questi, quali possano altresì essere assunti e gestiti in forma esclusiva, cioè con diritto di privativa.
Vi è nel testo unico dei servizi pubblici locali un doppio livello di facoltà, quello sui servizi da assumere in gestione e, una volta assunti tali servizi, se avvalersi o meno del diritto di privativa, facoltà questa esercitabile solo laddove espressamente prevista.
Tra l’altro, va ricordato come, rispetto a questi livelli di facoltà, di scelte, gli articoli 22 e seguenti legge 8 giugno 1990, n. 142, introducono un terzo livello di facoltà, quello relativo alla forma della gestione.
Ne emerge un quadro rispetto al quale il testo unico dei servizi pubblici locali risulta essere limitativo e contenuto rispetto alle previsioni legislative di cui al Capo VII legge 8 giugno 1990, n. 142, limitando i servizi pubblici che possono essere assunti dagli enti locali territoriali, attraverso la loro definizione ed elencazione, ed altrettanto limitando ad alcuni soli di essi la possibilità giuridica del ricorso al cosiddetto diritto di privativa, alias all’esclusiva.
In contrapposizione con queste limitazioni attente e prudenziali, la legge 8 giugno 1990, n. 142 non si autolimita all’individuazione di un numero predefinito di servizi pubblici, ma consente ai comuni di impiantare e gestire sostanzialmente qualsiasi altro servizio che abbia semplicemente il carattere della pubblicità, anche a rischio di produrre l’effetto che tale carattere di pubblicità non derivi dalla natura oggettiva del servizio, ma discenda dalla qualificazione soggettiva di chi lo gestisce.
I soli veri elemento di caratterizzazione sono (articolo 22, comma 1 legge 8 giugno 1990, n. 142):
- l’oggetto = produzione di beni e attività,
- i fini = rivolte a realizzare fini sociali, a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali
ed è all’interno di questo grande universo, che si colloca il comma 2 dello stesso articolo 22.
Dovremmo, forse, a questo punto cercare di individuare le differenze tra:
- servizi pubblici,
- servizi di pubblica utilità,
- servizi di pubblica necessità,
magari, non trascurando anche i
- servizi rivolti al pubblico.
differenze e distinzioni che meriterebbero senz’altro approfondimenti, ma che in questa sede avrebbero solo l’effetto di appesantire e rendere inutilmente complesse, quanto dispersive queste considerazioni.
Ci si limita a ricordare l’approssimazione terminologica che si coglie, su queste questioni, ad esempio nella legge 15 maggio 1997, n. 127 e nel decreto del Presidente della Repubblica 20 ottobre 1998, n. 403, tra l’altro anche per quanto attiene alla non proprio superficiale differenza tra gestione, esercizio e concessione.
Ad analoghe conseguenze si può pervenire allorché si passi ad affrontare la questione della privativa (per usare il termine del predetto testo unico) o della riserva in via esclusiva (per usare il termine dell’articolo 22, comma 2 legge 8 giugno 1990, n. 142), dal momento che quest’ultimo prende in considerazione il caso in cui tale riserva debba necessariamente operare.
Il testo unico, su questo punto, risulta ancora una volta più prudente, limitandosi a prevedere una facoltà e non un obbligo di legge.
Dall’analisi complessiva emerge come il testo unico dei servizi pubblici locali appaia ben più “moderato” sotto il profilo della facoltà per gli enti locali territoriali in materia di gestione dei servizi pubblici locali con diritto di privativa, rispetto al quadro disegnato dall’articolo 22 legge 8 giugno 1990, n. 142.
Da queste valutazioni e confronti, escono abbastanza chiaramente alcune conseguenze, che ruotano attorno alla compatibilità delle norme e degli istituti giuridici, compatibilità che esce rafforzata dalle maggiori cautele e limitazioni che il testo unico dei servizi pubblici locali presente rispetto alle disposizioni della legge 8 giugno 1990, n. 142.
E dal momento che sussiste tale compatibilità, deriva anche l’ulteriore conseguenza per la quale l’articolo 22, anzi l’intero Capo VII legge 8 giugno 1990, n. 142, non ha prodotto alcun effetto abrogatore delle norme di legge del testo unico dei servizi pubblici locali, ma ha posto le premesse per l’introduzione di forme di riserva in via esclusiva di servizi pubblici locali decisamente più forti ed inderogabili.
E tale compatibilità consente non solo di affermare che le disposizioni del testo unico dei servizi pubblici locali continuano a rimanere vigenti, derivando da una norma avente forza di legge e collocandosi in una posizione decisamente meno rigida e meno forte, sotto il profilo della riserva in via esclusiva, rispetto all’impostazione che ne dà il più volte citato articolo 22 legge 8 giugno 1990, n. 142.
Qualora, astrattamente, il legislatore ritenesse - anche - di definire ed individuare quali servizi pubblici locali siano riservati in via esclusiva agli enti locali, altro non farebbe se non individuare servizi che debbano essere necessariamente gestiti unicamente dagli enti locali territoriali, senza incidere, neppure in tale sede, sui servizi pubblici locali che possono essere gestiti con diritto di privativa, sulla base di scelte strategiche che gli organi elettivi degli enti locali territoriali valutino idonee a giustificare questa scelta (ovviamente, fermo restando che il legislatore ben potrebbe anche decidere il pieno superamento di queste previsioni legislative abrogandole).
In altre parole, anche gli interventi di attuazione dell’articolo 22, comma 2 legge 8 giugno 1990, n. 142 non avrebbero di per sé ed automaticamente effetto abrogativo delle disposizioni del testo unico dei servizi pubblici locali a cui stiamo facendo riferimento, effetto che richiederebbe o una previsione espressa o una effettiva incompatibilità (articolo 15 Disposizioni sulla legge in generale).
Si ha che le asserzioni variamente fatte e sostenute circa l’intervenuta abrogazione delle disposizioni del testo unico dei servizi pubblici locali, o anche solo di alcune di esse, sono tanto infondate quanto prive di fondamento giuridico.
L’impressione che se ne ricava è quella che esse siano il risultato di un processo logico del CDD (= come dovevasi dimostrare, in matematica), per cui prima si determina una tesi e, successivamente, si elaborano argomenti che possano consentire di giustificarla, più o meno fondatamente, alterando ogni logica che rifugga dal preconcetto pregiudiziale.
Un serio atteggiamento interpretativo dovrebbe, al contrario, basarsi sugli argomenti e da questi pervenire ai risultati, quali essi siano.
L’analisi interpretativa dovrebbe, e il condizionale è d’obbligo, basarsi su questi metodi non pregiudiziali, astenendosi da argomentazioni strumentali e capziose che abbiano solo la funzione di distorcere i principi del diritto.
O, almeno, così correttezza ed onestà intellettuale vorrebbero.
Ad esempio, nel merito si deve osservare come alcuni dei servizi per i quali il testo unico dei servizi pubblici locali individui la sussistenza della facoltà degli enti locali territoriali che li gestiscano di avvalersi del diritto di privativa abbiano, nel tempo, subito trasformazioni forti e sia mutato l’ambiente complessivo in cui si trovano ad operare da consentire di ritenere che il ricorso a tale facoltà non risponda più alle istanze che stavano originariamente alla base di tale scelta legislativa.
Probabilmente, nell’epoca attuale risulta di maggiore efficienza, economicità ed efficacia non avvalersi di tale facoltà di esercizio del servizio con diritto di privativa, ma si potrebbe anche andare oltre, sostenendo che vi siano effettivamente maggiori pregi e vantaggi per una gestione del servizio perfino arretrando e superando la stessa gestione da parte del comune.
Per inciso, può non essere secondario esprimere un’opinione personale anche nel merito, per il fatto che ciò consente di fare maggiore chiarezza proprio sugli atteggiamenti culturali di partenza.
Prima di esprimere tale posizione personale, si ritiene necessario precisare alcune questioni:
- l’ambito del servizio in questione è unicamente quello dei servizi di trasporto funebre a pagamento di cui all’articolo 16, comma 1, lettera a) decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285, 
- accanto al servizio di trasporto funebre a pagamento si collocano attività del tutto analoghe e difficilmente distinguibili di trasporto funebre che costituiscono parte dei servizi necroscopico-cimiteriali obbligatori per i comuni (ed a carico dei comuni, indipendentemente dalla capacità dei fruitori di sostenerne le relative spese), cioè i trasporti al deposito di osservazione o all’obitorio (articoli 12, 13, 15 e 19, comma 1 decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285) e i trasporti per cui non vengano richiesti servizi e trattamenti speciali (articolo 16, comma 1, lettera b) decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285,
- tali servizi non sempre sono assicurati in tutti i comuni, anzi potremmo constatare come nei comuni medio-piccoli si rimuova perfino il problema, rimozione che determina non pochi disservizi, come nei casi in cui il trasporto al deposito di osservazione o all’obitorio venga disposto da una qualche “pubblica autorità” disponendo l’intervento di questo o quell’imprenditore e, magari, anche disponendo il trasferimento della salma in luogo diverso da quello deputato ai sensi dei precitati articoli 12 e 13 decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285 (spesso, anche qui, come conseguenza della rimozione da parte dei comuni del problema di rispettare l’obbligo di essere dotati di deposito di osservazione e di obitorio),
- frequentemente, tali inadempimenti dei comuni in materia di disponibilità di deposito di osservazione, di obitorio e di servizio di trasporto funebre a carico del comune trovano la loro giustificazione che la bassa esigenza quantitativa che esprime la domanda di questi servizi istituzionali a carattere necroscopico-cimiteriale,
- a prescindere da chi gestisca il servizio di trasporto funebre a pagamento ed a prescindere, ulteriormente, dalla forma con cui tale servizio sia gestito, le tariffe, leggi: prezzi, del servizio di trasporto funebre a pagamento sono stabilite unicamente dall’autorità comunale e in nessun caso dai costi aziendali del soggetto che svolge il servizio di trasporto funebre a pagamento (anche se sarebbe buona cosa che l’autorità comunale tenesse principalmente conto dei costi aziendali in occasione della determinazione periodica delle tariffe di tale servizio).
Alla luce di queste puntualizzazioni, si è dell’opinione personale che il servizio di trasporto funebre a pagamento ben potrebbe essere esercitato dagli imprenditori che abbiano congrua capacità aziendale per farlo, limitandosi il comune alla determinazione delle tariffe (leggi: prezzi) che gli imprenditori sono legittimati a richiedere come corrispettivo della propria attività imprenditoriale, anche per la considerazione che con questa tipologia del servizio il comune potrebbe avvalersi della facoltà attribuitagli dall’articolo 19, comma 2 decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285, cosa che non dovrebbe mancare consentendo di acquisire così risorse idonee per finanziare i servizi istituzionali di carattere necroscopico-cimiteriale che sono obbligatori per i comuni e a carico del bilancio comunale, indipendentemente dalle condizioni di reddito di coloro che ne usufruiscono.
Per inciso, pur essendo quest’ultima possibilità facoltativa, dovremmo chiederci se il non avvalersene non costituisca situazione tale da determinare un danno erariale per la perdita di entrate che il comune avrebbe titolo a riscuotere, questione che potrebbe richiedere una risposta da parte della magistratura contabile.
In tal modo, diventerebbe anche seriamente sostenibile l’esigenza di assicurare effettivamente i servizi che sono a carico del comune, questioni su cui andrebbe affermata con forza l’esigenza, l’obbligo, la vincolatività che siano garantiti, assicurati e in condizioni degne e qualitativamente adeguate.
Troppo spesso si dimenticano e rimuovono questi problemi, ma la diffusione dell’inadempienza è talmente ampia da far sì che non si abbia una seria considerazione di questi aspetti.
In altri termini, le attuali condizioni sembrano suggerire, almeno nei comuni medio-piccoli, una piena libertà di azione da parte dei diversi soggetti imprenditoriali operanti sul mercato.
Anche se nulla si oppone a ché il comune possa valutare la possibilità di assicurare egli stesso il servizio di trasporto funebre a pagamento, possibilità che dovrebbe essere presa in considerazione a condizione che il servizio comunale operi in piena e perfetta concorrenzialità con ogni altro soggetto imprenditoriale: è evidente che a questo punto, la scelta dovrà basarsi su logiche di impresa e di remuneratività, mantenendo ben distinta l’attività istituzionale di carattere necroscopico-cimiteriale.
Ma una remuneratività di un servizio di trasporto funebre a pagamento gestito dal comune e in condizioni di libera e paritaria concorrenzialità con altri imprenditori può essere individuata solo nei comuni che abbiano una dimensione di una certa consistenza, probabilmente in meno del 10 % dei comuni.
Negli altri, l’attività del comune potrebbe limitarsi a determinare le tariffe (leggi: prezzi) del trasporto funebre a pagamento e alla riscossione delle entrate derivanti dall’applicazione dell’articolo 19, comma 2 decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285, oltre che, naturalmente, alle funzioni di vigilanza, ordine e controllo sul servizio.
Qualcuno potrebbe anche eccepire come la previsione dell’articolo 19, comma 2 decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285 risulti normativamente debole, trovando fonte in una norma a carattere regolamentare.
Prescindendo da ogni valutazione sulla natura di tale fonte, che potrebbe anche essere posta in discussione, queste tesi dimenticano un aspetto essenziale, dato dal fatto che essa è sorta non solo in attuazione del testo unico delle leggi sanitarie, ma altresì del testo unico della legge comunale e provinciale, che, ad esempio, individuava il comune come obbligato (sia alla prestazione, che all’onere) al trasporto dei cadaveri al cimitero, alla sepoltura dei cadaveri, ecc..
Di fatto, per quegli strani effetti che talora si determinano, l’emanazione del decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285 non ha avuto luogo solo dopo l’entrata in vigore della legge 8 giugno 1990, n. 142, ma anche prima dell’abrogazione del testo unico della legge comunale e provinciale (articolo 59, comma 2 e articolo 64, comma 1 legge 8 giugno 1990. n. 142), così che le argomentazioni sulla natura di tale decreto rischiano di trascurare come a monte sussistesse norma avente forza di legge.
Ritornando alla questione di fondo, appare opportuno ricordare come il servizio di trasporto funebre a pagamento quando sia svolto - attualmente - dal comune, può essere svolto con una qualsiasi delle forme di gestione attualmente previste dall’articolo 22, comma 3 legge 8 giugno 1990, n. 142, e che la forma di gestione è questione separata e del autonoma, rispetto all’esercizio della facoltà di avvalersi del diritto di privativa da parte del comune.
Il servizio è sempre servizio pubblico comunale quale ne sia la forma di gestione, con tutte le conseguenze che ne derivano (ad esempio, anche quella dell’usurpazione di funzioni pubbliche quando sia di fatto assolto da altri, articolo 347 codice penale).
L’esigenza di ri-sottolineare la distinzione tra forma di gestione ed esercizio della facoltà di avvalersi del diritto di privativa, nonché la natura di servizio pubblico locale indipendentemente dalla sua forma di gestione, trova fondamento nella constatazione di fatto per cui, quando i comuni abbiano optato per il ricorso a forme di gestione diverse da quella in economia diretta, il servizio veda la presenza di un soggetto più o meno terzo (concessionario, azienda speciale, società di capitali a prevalente capitale pubblico locale).
La situazione più evidente, e frequente, è quella del concessionario, il quale spesso svolge anche altre attività, del tutto estranee e distinte da quella di concessionario del servizio comunale di trasporto funebre locale, anche se si collocano nella medesima “filiera”.
Salvo rarissimi casi, i concessionari sono normalmente soggetti imprenditoriali che operano nel settore dell’onoranza funebre.
In alcune realtà, le considerazioni possono essere estese anche alle aziende speciali o alle società di capitale di cui sopra, quando queste effettuino anche attività imprenditoriale di onoranza funebre, ma per ragioni di semplicità espositiva prendiamo in considerazione il caso più tipico quanto maggiormente presente della concessione a terzi.
Il concessionario non è titolare del diritto di privativa, ma riguarda sempre e solo il comune, in quanto ente pubblico, ma si colloca in una fase strumentale rispetto al titolare del servizio, in quanto nella concessione a terzi il servizio è unicamente e giuridicamente comunale, per cui non è il concessionario a svolgere il servizio, ma è il comune a svolgerlo attraverso il concessionario, che viene a trovarsi in una posizione strumentale, materiale rispetto al servizio comunale.
Ed è proprio questa “materialità” che produce effetti distorsivi sulla percezione, come se il servizio fosse assicurato dal concessionario e non sempre dal comune.
Ora, quando il concessionario operi anche in altri segmenti della “filiera”, in tali altri segmenti agisce come un imprenditore in normale regime di mercato.
E’ da questa promiscuità che nascono gli equivoci in quanto gli imprenditori che operano nei segmenti della “filiera” a cui è estraneo il servizio comunale di trasporto funebre a pagamento tendono a valutare le prestazioni svolte in regime di concessione come un elemento di alterazione dell’ambito imprenditoriale nell’intero complesso di attività imprenditoriale, sovrapponendo attività di trasporto funebre con la distinta e separata attività di onoranza funebre o le altre attività comune collaterali.
E, con molta prababilità, anche osservatori esterni possono cadere in tale equivoco e confusione di attività, soprattutto considerando come la stessa attività di trasporto funebre faciliti questa confusione dal momento che il trasporto di cadaveri da un comune all’altro, cioè al di fuori dei percorsi che si svolgono all’interno di un unico comune, esula totalmente dal servizio comunale di trasporto funebre a pagamento ed è rimessa al normale mercato imprenditoriale.
Senz’altro nell’equivoco è caduta l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato con il parere da cui si è inizialmente partiti, come ben si coglie da alcune valutazioni, che sono prive di riscontro oggettivo e di realismo.
In ogni caso, il legislatore può anche valutare che sia venuto il momento di modificare le attuali norme legislative che reggono queste materie ed, in parte, lo sta facendo.
Si è fatto cenno alla proposta di legge di modifica del Capo VII legge 8 giugno 1990, n. 142 che è orientata non tanto verso la definizione di norme di attuazione dei principi dell’articolo 22, quanto verso una sua radicale riformulazione nella direzione di collocare i servizi pubblici locali quanto più possibile sul mercato.
Per inciso, in tale proposta si prevede anche la modifica del testo unico dei servizi pubblici locali (e non per quanto qui preso in considerazione!), segno che la volontà del legislatore non va nella direzione dell’abrogazione, ma della modifica di tale testo legislativo.
Quando tale proposta di legge dovesse divenire diritto positivo, ci si troverà di fronte ad un quadro di riferimento generale probabilmente abbastanza diverso, anche se vi possono essere elementi per i quali non sia abbiano modificazioni di sorta nell’ambito oggetto del presente intervento, accanto a rilevanti innovazioni evolutive per altri servizi pubblici.
Anzi, non si può escludere che quanto qui sostenuto ne esca rafforzato, con altri argomenti.
Nell’ipotesi, oggi del tutto astratta, per la quale il servizio comunale di trasporto funebre a pagamento non possa avvalersi ulteriormente del diritto di privativa o in quella, più probabile e concreta, che siano gli stessi consigli comunali a deliberare di non avvalersi, o di non avvalersi ulteriormente, della facoltà di esercitare il servizio di trasporto funebre a pagamento con diritto di privativa, tale caducazione di siffatta facoltà avrà carattere programmatico, costituendo parametro di riferimento per le gare di affidamento del servizio che vengano indette successivamente.
Infatti, i rapporti di concessione posti in essere sulla base di precedenti presupposti, ad esempio in presenza dell’esercizio del diritto di privativa, non potranno venire mutati, in quanto ciò comporterebbe un’alterazione dei rapporti contrattuali non solo tra comune e concessionario, ma anche rispetto ad altri soggetti che avrebbero potuto essere parte nel rapporto di concessione.
E’ comunemente noto come la questione della privativa in questo servizio risulta spesso frutto di contrasti concorrenziali tra i soggetti imprenditoriali che abbiano anche la qualificazione di concessionari del servizio comunale e coloro che, o per avere presentato un’offerta meno conveniente o per altri motivi, non si trovano attualmente in tale posizione: cioè, si è in presenza di un’edizione riveduta e corretta della favola sulla volpe e l’uva.
Al punto che le gare per l’affidamento del servizio in concessione vedono la presentazione di offerte che non sempre risultano coerenti con i costi aziendali del trasporto funebre, cosa da valutare con preoccupazione dal momento che ciò presuppone il trasferimento dei costi in altri segmenti delle prestazioni offerte, alterando con questo meccanismo la trasparenza dei prezzi complessivi ed esponendo le famiglie in lutto ad oneri che non possono valutare e, peggio, a cui non possono sottrarsi, per la loro posizione di debolezza contrattuale, prodotta da elementi affettivi dei cui significati si carica il lutto.
Ad esempio, normalmente non risulta conflittuale che il servizio di trasporto funebre a pagamento sia assicurato dal comune avvalendosi della concessione a terzi, nel caso in cui il concessionario sia estraneo alla “filiera”: si tratta di casi abbastanza rari, ma laddove si realizzano essi producono effetti positivi anche per gli imprenditori che operano nel settore dell’onoranza funebre, riducendone i fabbisogni di requisiti tecnico-organizzativi aziendali, razionalizzandone i costi e favorendone i margini di remuneratività aziendale.
In queste situazioni, la privativa anzi viene vista favorevolmente dagli imprenditori privati in quanto limita la procace concorrenzialità di terzi. 
E’ proprio per questo che i livelli di conflittualità risultano particolarmente forti, aspri, talora perfino violenti, al punto da determinare effetti dannosi anche per soggetti estranei al conflitto, spesso per gli stessi comuni e particolarmente per il soggetto che dovrebbe maggiormente rimanere estraneo a questi scontri bellicosi: le famiglie in lutto.
E’ questo un versante importante, fondamentale, direi il “centro del mondo”, di cui non si deve mai dimenticare la presenza, il ruolo, né la necessità imprescindibile che non divengano ostaggi o vittime di qualsiasi guerra commerciale, specie quando condotta con mezzi scadenti e di basso profilo.
Si può anche considerare come l’attenzione nei confronti delle famiglie in lutto possa suggerire ulteriori elementi per i comuni per una scelta verso il superamento del servizio di trasporto funebre a pagamento con l’esercizio della facoltà del diritto di privativa, anche se tali valutazioni vanno ponderate in sede locale, con una particolare attenzione ad evitare di compiere scelte basate su elementi emozionali o di altro ordine, dal momento che tali fattori talora costituiscono fattori di influenza delle decisioni degli organi elettivi.
Sarebbe opportuno che queste scelte venissero vagliate con razionalità e coerenza, cosa che importa anche conoscenza degli istituti giuridici e degli interlocutori, cosa cui non sempre è facile pervenire nelle assemblee elettive.
In ogni caso, sia che il diritto di privativa venga superato per opzione del comune, sia che venga superato per disposizione legislativa, si tratta pur sempre di introdurre mutamenti nelle norme che regolano il servizio, non certamente ad efficacia immediata, o retroattiva, ma l’istituto giuridico in sé risulta del tutto sussistente e giuridicamente fondato.
Il sostenere astratte e inconsistenti tesi su eventuali intervenute abrogazioni, come sembra fare con scarsi approfondimenti, il tribunale amministrativo regionale per la Puglia nella sua sentenza, ha un preciso effetto: far crescere gli equivoci ed il disorientamento.
E a perdere sono - sempre - le famiglie dei defunti.

[27.05.2000]