Giurisprudenza sulla privativa nel trasporto funebre a pagamento di cadavere

INDICE

Consiglio di Stato, Sez. V, 19/5/2009, n. 3072
Consiglio di Stato, Sez. VI, 7/11-27/12/2006, n. 7950
T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 15/12/2004, n. 4338
Consiglio di Stato, Sez. V, 11/10/2005, n. 5506
Corte di Cassazione, Sez. I, 06/06/2005, n. 11726
Consiglio di Stato, Sez. V, 09/12/2004, n. 7899
TAR Campania, Napoli, Sez. I, 02/07/2004, n. 9865
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11/03/2004, n. 2844
Consiglio di Stato, Sez. V, 06/03/2002, n. 1367
Consiglio di Stato, Sez. V, 04/03/2002, n. 1269
Consiglio di Stato, Sez. V, 28/02/2002, n. 1226
TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. Un., 24/01/2002, n. 41
T.A.R. Puglia, Sez. II, Bari, 28/03/2001, n. 815
T.A.R. Piemonte, Sez. II, 08/02/2001
T.A.R. Puglia, Sez. I, Bari, 20/03/2000, n. 1056

Consiglio di Stato, Sez. V, 19/5/2009, n. 3072

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ANNO 2008
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
ricorso iscritto al NRG 1977\2008, proposto da Giulio Pappalettera, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Faconda ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avvocato C. Testa in Roma, via Aurelia n. 190;
contro
Comune di Trani, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Deramo, domiciliato in Roma, via Cosseria n. 2 presso il dottor Alfredo Placidi; 
e nei confronti di
Impresa Cassese Andrea di Cassese Gennaro & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Ditta individuale Delfini Giuseppe, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Tania Enza Cassandro e Emanuele Tomasicchio, elettivamente domiciliate in Roma, via Bruxelles n. 59, presso lo studio dell'avvocato Cassandro. 
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione terza, n. 136 del 1 febbraio 2008. 
Visto il ricorso in appello; 
visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Trani nonché delle Imprese Cassese Andrea di Cassese Gennaro & C. s.a.s. e della Ditta individuale Delfini Giuseppe; 
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; 
visti gli atti tutti della causa; 
data per letta alla pubblica udienza del 24 marzo 2009 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Faconda, Notarnicola su delega dell' avv.to Deramo e Mastroviti su delega dell' avv.to Cassandro; 
ritenuto e considerato quanto segue: 
FATTO e DIRITTO
1. Il comune di Trani, con delibera giuntale n. 280 del 24 luglio 2000, ha stabilito, a tutela dell'ordine pubblico e su conforme avviso delle autorità nazionali e locali di pubblica sicurezza, che le agenzie di pompe funebri, le quali svolgono il disbrigo di pratiche burocratiche, siano da annoverarsi fra le agenzie di affari ai sensi dell'art. 115, r.d. 18 giugno 1931, n. 773 - testo unico delle leggi di pubblica sicurezza - e che vi sia un rapporto di una agenzia ogni 25.000 abitanti. 
Con delibere giuntali nn. 309 del 10 agosto 2001 e 158 del 22 maggio 2002, il comune, inter alios e per quanto qui interessa, ha confermato il precedente atto di indirizzo generale ribadendo e meglio specificando il significato del rapporto di una agenzia di affari ogni 25.000 abitanti. 
1.1. Con determinazioni comunali prot. n. 22928 del 12 luglio 2005, n. 24035 del 21 agosto 2006, n. 21944 del 17 maggio 2007, n. 6869 del 5 settembre 2007, sono state negate o ricusate istanze di autorizzazioni o denuncie di inizio attività (in prosieguo d.i.a.) inoltrate dal signor Giulio Pappalettera e relative all'apertura di un'agenzia di pompe funebri. 
Tutti i dinieghi sono stati motivati con il diretto o indiretto riferimento alla delibera n. 280 del 2000 ed al rapporto di una agenzia ogni 25.000 abitanti da questa introdotto. 
Alcuni di questi dinieghi sono stati impugnati davanti al T.a.r. per la Puglia. 
1.2. Il signor Pappalettera ha presentato al comune di Trani, in data 21 settembre 2007, una ennesima d.i.a. sempre avente ad oggetto l'apertura di una agenzia di affari per il disbrigo di pratiche amministrative funebri. 
Il comune ha risposto con la determinazione prot. 42206 del 22 ottobre 2007 limitandosi a riportare per esteso gli argomenti in precedenza spesi per negare l'autorizzazione all'apertura dell'agenzia. 
1.3. Avverso tale atto il signor Pappalettera è insorto davanti al T.a.r. per la Puglia articolando cinque autonomi motivi. 
2. L'impugnata sentenza - T.a.r. per la Puglia, sezione terza, n. 136 del 1 febbraio 2008 -:
a) ha dichiarato il ricorso inammissibile per omessa tempestiva notificazione ad almeno uno dei controinteressati; 
b) ha dichiarato il ricorso inammissibile per omessa tempestiva impugnativa delle delibere giuntali n. 280 del 2000 e n. 309 del 2001; 
c) ha comunque respinto il ricorso nel merito; 
d) ha respinto la domanda di risarcimento del danno; 
e) ha condannato il ricorrente alla refusione delle spese di lite. 
3. Con ricorso notificato il 29 febbraio 2008, e depositato il successivo 11 marzo, il signor Pappalettera ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. contestandone tutti i capi sfavorevoli.
4. Si sono costituiti il comune di Trani e le ditte controinteressate deducendo l'improcedibilità e l'infondatezza del gravame in fatto e diritto e riproponendo l'eccezione non esaminata dal T.a.r. di inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto rivolto contro un atto meramente confermativo di precedenti dinieghi. 
5. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 24 marzo 2009. 
6. L'appello è infondato e deve essere respinto. Attesa l'infondatezza del gravame il collegio prescinde dall'esame della eccezione di improcedibilità dello stesso, sviluppata dalle parti intimate, alla luce dell'entrata in vigore della l.r. n. 34 del 15 dicembre 2008. 
6.1. Assume valore assorbente l'esame del secondo motivo di gravame con cui il ricorrente contesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado sotto il profilo della omessa tempestiva impugnazione della delibera n. 280 del 2000. 
A sostegno della propria tesi l'appellante deduce che: 
a) la delibera n. 309 del 2001, in quanto meramente confermativa della precedente delibera n. 280 e non espressamente menzionata nel provvedimento gravato, non doveva essere impugnata; 
b) la delibera n. 280 del 2000 e la successiva n. 158 del 2002, in quanto contrastanti con le disposizioni ed i principi costituzionali e comunitari in materia di libera concorrenza, non dovevano essere impugnate ma disapplicate direttamente dall'amministrazione e dal giudice; 
c) tali delibere, recanti disposizioni di indirizzo, sarebbero state comunque superate da un successivo atto di indirizzo emanato dal commissario straordinario del comune - prot. n. 22590 in data 18 maggio 2007 - in cui si invitano gli uffici comunali ad adeguarsi al parere dell'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato (in prosieguo A.g.c.m.) prot. n. 0023709 in data 10 maggio 2007. 
Il mezzo è infondato e deve essere respinto. 
6.1.1. La sezione rileva, in primo luogo, che la lesione alla sfera giuridica del ricorrente discende dalla delibera n. 280 del 2000 che ha stabilito il rapporto di una agenzia di pompe funebri ogni 25.000 abitanti; tale delibera, ampiamente conosciuta dal ricorrente attraverso la comunicazione dei precedenti dinieghi di licenza (alcuni dei quali contestati in altri giudizi), non è stata tempestivamente impugnata e non risulta formalmente impugnata neppure con il ricorso in prime cure. 
Le successive delibere - nn. 309 del 2001 e 158 del 2002 - parimenti non impugnate sebbene autonomamente lesive, confermano, in parte qua, il rapporto di una agenzia ogni 25.000 abitanti. 
6.1.2. Ciò premesso, osserva il collegio che non può trovare ingresso la tesi della disapplicabilità delle su richiamate delibere. 
Sul punto la sezione non intende discostarsi dagli approdi ermeneutici cui è giunta la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263; sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579; sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35), secondo la quale la violazione del diritto comunitario implica un vizio di illegittimità - annullabilità dell'atto amministrativo con esso contrastante, mentre la nullità (o l'inesistenza) è configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il diritto comunitario (e quindi disapplicabile). 
Logici corollari di tale ricostruzione sono: 
a) sul piano processuale, l'onere dell'impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità; 
b) l'obbligo per l'amministrazione di applicare l'atto illegittimo salvo il ricorso ai poteri di autotutela. 
Nel caso di specie non esiste alcuna norma - di rango primario o secondario - che sia in contrasto con il diritto comunitario; il contrasto, in astratto ed in tesi, è ipotizzabile solo con i su riferiti atti di indirizzo aventi contenuto non regolamentare. 
6.1.3. Parimenti inconferente è il richiamo dell'appellante al parere dell'A.g.c.m. ed alla nota del commissario straordinario, perché: 
a) il parere dell'A.g.c.m. ha ad oggetto il servizio di trasporto funebre che effettivamente è da considerarsi a tutti gli effetti liberalizzato, non già il diverso e più delicato settore delle agenzie funebri di intermediazione che sono oggetto di specifica autorizzazione di polizia rilasciata dal comune, a mente del combinato disposto degli artt. 115, r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 163, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112; l'ente locale, invero, deve vagliare gli aspetti inerenti la sicurezza, l'ordine pubblico e la prevenzione dei reati che costituiscono la ratio dell'assoggettamento ad autorizzazione di polizia dell'apertura di agenzie di affari (cfr. Corte cost. 25 luglio 2001, n. 290; Cass. civ., sez. I, 28 agosto 2006, n. 18619); 
b) la nota del commissario prefettizio non costituisce, all'evidenza, un nuovo atto di indirizzo limitandosi ad inoltrare, a fini di conoscenza, il su menzionato parere dell'A.g.c.m. agli uffici comunali. 
6.2. Per completezza la sezione osserva che risulta fondata anche l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposta dalla difesa del comune di Trani nella memoria del 5 maggio 2008, ed imperniata sul carattere meramente confermativo del diniego oggetto del presente giudizio. 
Invero, dall'esame di tutta la documentazione versata in atti, emerge che l'amministrazione comunale, con la nota del 22 ottobre 2007, senza svolgere alcuna attività istruttoria si è limitata, puramente e semplicemente, a ribadire testualmente quanto già deciso con i precedenti provvedimenti n. 22928 del 2005, n. 24035 del 2006 e 21944 del 2007. Né si possono ravvisare, nella d.i.a. del 21 settembre 2007, elementi di novità rispetto alle precedenti istanze tutte disattese; sotto tale angolazione sono del tutto irrilevanti le comunicazioni della A.g.c.m. e del commissario straordinario sia perché concernono, come già visto, il servizio di trasporto funebre, sia perché in alcun modo sono state prese in esame dall'amministrazione al fine dell'adozione della nota in data 22 ottobre 2007. 
Sul punto la sezione non intende discostarsi dalla tesi tradizionale (cfr. Cons. St., sez. V, 4 marzo 2008, n. 797; sez. V, 12 aprile 2005, n. 1645; sez. IV, 27 novembre 1998, n. 1637), che esclude l'impugnabilità degli atti meramente confermativi attraverso i quali l'amministrazione si limita a richiamare una determinazione in precedenza adottata, senza effettuare una nuova istruttoria ed una nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto già considerati, ovvero di altri nuovi, medio tempore acquisiti. In tali ipotesi deve ritenersi che la non impugnabilità discenda, per un verso, dal riconoscimento della carenza assoluta di interesse ad ottenere l'annullamento giurisdizionale, poiché la sua eliminazione dal mondo giuridico non sarebbe in grado di rimuovere una lesione comunque imputabile all'atto confermato ove questo non sia stato impugnato; per altro verso, ove viceversa quest'ultimo sia stato già impugnato, per l'inutilità di imporre un onere di impugnazione di atti che vengono in essere con un contenuto meramente riproduttivo di altri già gravati in sede giurisdizionale e destinati ad essere travolti dall'annullamento dei primi. 
I plurimi profili di inammissibilità del ricorso originario sin qui assodati esimono il collegio dall'esame degli ulteriori mezzi di gravame. 
7. In conclusione l'appello deve essere respinto. 
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l'ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe: 
- respinge l'appello e per l'effetto conferma la sentenza impugnata; 
- condanna l'appellante a rifondere in favore del comune di Trani nonché delle Imprese Cassese Andrea di Cassese Gennaro & C. s.a.s. e della Ditta individuale Delfini Giuseppe le spese, gli onorari e le competenze del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 marzo 2009, con la partecipazione di: 
Raffaele Iannotta – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Giancarlo Montedoro – Consigliere
ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Vito POLI F.to Raffaele Iannotta

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 19/05/2009 (Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE Dott.ssa Livia Patroni Griffi

Consiglio di Stato, Sez. VI, 7/11-27/12/2006, n. 7950

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 7950/06 Reg.Dec. N. 10005 Reg.Ric. ANNO 2001
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 10005/2001 proposto da Primaria Impresa Zimolo s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Rita Breveglieri, Gianni Maria Saracco e Mario Contaldi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Pier Luigi da Palestrina, n. 63;
contro
Comune di Trieste, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Serena Girali, Oreste Danese, Domenico Vicini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza Adriana, n. 15;
e nei confronti di
A.C.E.GA.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Costantino Tessarolo ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cola di Rienzo, n. 271;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, 29 aprile 2001 n. 170, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata e della società controinteressata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 7 novembre 2006 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Gianluca Contaldi su delega dell’avv. Mario Contaldi per l’appellante, l’avv. Vicini per il Comune appellato, l’avv. Tessarolo per la società controinteressata;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Con il ricorso di primo grado, proposto nell’anno 2000, la società odierna appellante ha impugnato:
- la delibera del consiglio comunale di Trieste 8 maggio 2000 n. 30, avente per oggetto l’affidamento diretto alla società AC.E.GA.S. s.p.a., società mista partecipata dal Comune, dei servizi funerari per la durata di trenta anni, in regime di privativa;
- la delibera del consiglio comunale di Trieste 23 dicembre 1996 n. 110 con cui è stato revocato l’affidamento dei servizi pubblici locali all’azienda municipalizzata ACEGA, ed è stata costituita la società A.C.E.GA.S. s.p.a., cui affidare i servizi di acquedotto, elettricità e gas, nonché gli altri servizi rientranti nell’oggetto sociale (tra cui i servizi pubblici cimiteriali);
- l’art. 3 dello Statuto della società A.C.E.GA.S. s.p.a., ove è prevista la gestione dei servizi funebri e cimiteriali.
Ha lamentato la violazione dell’art. 22, l. n. 142/1990, la violazione dell’art. 41 Cost. e dell’art. 90 del Trattato CEE, la violazione dell’art. 8, l. n. 287/1990.
1.1. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse.
Argomenta il T.a.r. che quanto ai servizi cimiteriali (cioè le attività inerenti il seppellimento della salma e la cremazione), la società ricorrente non svolge tali attività per cui non ha interesse a duolersi.
Quanto al trasporto e alle onoranze funebri, prima della costituzione della società il Comune gestiva tale servizio in economia in regime di monopolio.
Pertanto, l’annullamento degli atti impugnati comporterebbe il ripristino del precedente regime di privativa, senza nessun vantaggio per il ricorrente.
2. Parte appellante non contesta la sentenza nella parte in cui viene affermato il difetto di interesse in relazione ai servizi cimiteriali.
Contesta invece la declaratoria di difetto di interesse in relazione al servizio di trasporto funebre e di onoranze funebri, deducendo che:
- in precedenza, ha più volte esercitato il servizio di trasporto funebre per conto del Comune di Trieste;
- l’annullamento degli atti impugnati non comporterebbe il ripristino di un regime di privativa, dovendosi ritenere che il regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre è venuto meno, in quanto in contrasto con il principio di libera concorrenza di derivazione comunitaria e costituzionale;
- l’esercizio del servizio da parte di una società a partecipazione pubblica, al di fuori delle regole di mercato, crea un ingiustificato vantaggio concorrenziale.
Nel merito, ripropone le censure di cui al ricorso di primo grado, e in particolare:
- il regime di privativa comunale per i trasporti funebri, previsto dall’art. 1, n. 8, r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, sarebbe venuto meno per incompatibilità con la l. n. 142/1990 (artt. 22 e 64), con la Costituzione (artt. 41 e 43), con il diritto comunitario;
- tanto si evincerebbe anche dal d.m. 28 maggio 1993, nonché dal parere dell’AGCM 14 luglio 1998 n. 23629;
- illegittima sarebbe pertanto l’attribuzione in via esclusiva ad una società comunale di un servizio che va invece gestito in regime di libera concorrenza;
- le onoranze funebri e il trasporto funebre non integrano un servizio pubblico, per cui illegittima sarebbe la sua attribuzione ad una società pubblica.
3. La società controinteressata, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito la irricevibilità del ricorso di primo grado.
Il Comune di Trieste, a sua volta, ha eccepito l’improcedibilità dell’appello.
3.1. Quanto alla prima eccezione, si assume che la delibera 30/2000 con cui sono stati affidati i servizi funebri e cimiteriali alla A.C.E.GA.S., sarebbe meramente attuativa della delibera n. 110/1996, con cui tale società è stata costituita, prevedendo in relazione al suo oggetto sociale anche lo svolgimento di servizi funebri e cimiteriali.
La delibera n. 110/1996, regolarmente pubblicata, non è stata impugnata nel termine di sessanta giorni decorrente dalla scadenza del termine di pubblicazione.
Inammissibile sarebbe pertanto la impugnazione di tale delibera, nonché di quella del 2000, meramente attuativa.
3.2. L’eccezione di irricevibilità è infondata.
La delibera n. 110/1996 costituisce la società A.C.E.GA.S., e prevede che ad essa potranno essere affidati i servizi indicati nell’ambito del suo oggetto sociale dal relativo statuto.
A sua volta l’art. 3 dello Statuto societario prevede che la società potrà assumere i servizi che il Comune le vorrà demandare, tra cui, a titolo esemplificativo, la gestione dei servizi funebri cimiteriali.
Pertanto, la delibera 110/1996 prevede una mera facoltà di affidamento di tali servizi alla A.C.E.GA.S., e non già un vincolo attuale ad affidare tali servizi alla società.
Ne deriva che la lesione dell’interesse della ricorrente è sorta solo quando con delibera del 2000 (a ben quattro anni di distanza dalla costituzione della società), il Comune ha in concreto affidato alla A.C.E.GA.S. il servizio di trasporto funebre in regime di privativa.
 Consequenziale è la tempestività del ricorso di primo grado.
3.3. Quanto alla seconda eccezione, il Comune di Trieste all’udienza del 7 novembre 2006 ha depositato una delibera del consiglio comunale, assunta in data 6 novembre 2006, con cui si stabilisce che dalla data di esecutività della delibera, nel Comune di Trieste viene meno il regime di monopolio comunale quanto al servizio di trasporto funebre.
Ad avviso del Comune, la cessazione del regime di privativa determinerebbe il venir meno dell’interesse all’appello.
L’eccezione è infondata.
A prescindere dal rilievo che la delibera comunale non è ancora esecutiva alla data del passaggio della causa in decisione, deve in ogni caso osservarsi che la delibera opera ex nunc, e dunque non fa venir meno l’interesse dell’appellante a veder rimuovere il regime di monopolio con effetto da data anteriore, anche ai fini dell’eventuale risarcimento del danno.
4. Passando all’esame dell’appello, va circoscritta la materia del contendere.
Come già osservato, parte appellante non contesta la declaratoria di difetto di interesse in relazione ai servizi cimiteriali. Su tale punto pertanto la sentenza è passata in giudicato.
5. È fondato il primo motivo di appello, con cui si afferma l’erroneità del capo di sentenza che dichiara inammissibile per difetto di interesse il ricorso, quanto al servizio di trasporto funebre e alle onoranze funebri.
5.1. Invero, in punto di fatto la società ricorrente prima della costituzione della società A.C.E.GA.S. gestiva per conto del comune il servizio di trasporto funebre, donde la aspettativa a essere contemplata in caso di ulteriori affidamenti, e a non vedere affidato il servizio in via esclusiva ad un altro soggetto, in regime di monopolio.
5.2. In secondo luogo, secondo quanto affermano le parti, A.C.E.GA.S. sarebbe una società a partecipazione mista, di capitale pubblico e privato.
Sotto questo profilo, si profila l’indubbio interesse di una società privata a non subire una indebita concorrenza da parte di una società che non è in house, ma che opera sul mercato in concorrenza con le società private per taluni servizi (le onoranze funebri) avvalendosi del beneficio del capitale pubblico e dell’esclusiva per altri servizi (quelli di trasporto funebre e quelli cimiteriali). Gli effetti distorsivi sul mercato di siffatte situazioni sono stati da tempo evidenziati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
5.3. In terzo luogo, come correttamente osservato da parte appellante, l’annullamento dell’affidamento ad A.C.E.GA.S. in regime di monopolio non comporta il ripristino della situazione anteriore, che era di privativa.
Invero, oggetto di contestazione è proprio la perdurante legittimità del regime di monopolio del servizio di trasporto funebre.
5.4. Infine, quanto alle onoranze funebri, posto che dalla documentazione in atti si evince che non vi è mai stato un regime di monopolio (da uno studio demandato all’Università Bocconi di Milano si desume che il Comune opera in concorrenza con due operatori privati), evidente è l’interesse della società appellante a non vedere esercitato tale servizio, in regime di concorrenza, da una società pubblica che si avvantaggia di capitale pubblico e dei guadagni derivanti dall’esercizio di altro servizio in regime di monopolio.
6. Passando all’esame del merito, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti dell’interesse del ricorrente e dei motivi da questo articolati in prime cure, nei sensi che si vanno ad esporre.
Vanno esaminati distintamente due ordini di censure.
Da un lato il ricorrente sostiene che le onoranze funebri non sono un servizio pubblico e pertanto non possono essere affidate ad una società pubblica.
Dall’altro lato il ricorrente contesta l’affidamento del servizio di trasporto funebre alla società A.C.E.GA.S. in regime di monopolio.
7. Il primo ordine di censure è fondato.
Le onoranze funebri hanno un carattere spiccatamente commerciale, per cui il relativo esercizio va lasciato al mercato.
Al limite, le onoranze funebri potrebbero essere ascritte ai servizi pubblici di rilevanza economica. Per questi, l’affidamento deve avvenire sul mercato, secondo i principi costituzionali e comunitari, di cui costituisce ora codificazione l’art. 113, t.u. n. 267/2000: e dunque o l’affidamento avviene a società in house, o a privati scelti con gara, o a società miste il cui socio privato sia scelto con gara. Tali regole, per la loro portata di principi desumibili dalla giurisprudenza comunitaria, dovevano ritenersi applicabili anche prima della loro formale codificazione, e dunque anche all’epoca di adozione della delibera comunale n. 30/2000 (la nota sentenza Teckal della Corte di giustizia CE, che ha stabilito i confini delle società in house, è anteriore al 2000: Corte giust. CE, 18 novembre 1999 n. 107/98).
Nel caso specifico, invece, le onoranze funebri sono state assunte dal Comune come un servizio di propria competenza, e sono state affidate in via diretta, senza gara, ad una società mista.
Ne consegue l’illegittimità della delibera del 2000 in parte qua.
8. Il secondo ordine di censure è parzialmente fondato, laddove contesta il regime di monopolio, mentre è infondato laddove si assume che il servizio di trasporto funebre non sarebbe un servizio pubblico.
Ritiene il Collegio che il regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre non è più vigente, a far data dall’entrata in vigore della l. n. 142/1990, secondo quanto già affermato da copiosa giurisprudenza.
Invero, la possibilità del regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre era previsto dal r.d. 15 ottobre 1025 n. 2578, il cui art. 1, n. 8, consentiva ai Comuni sia di assumere tale servizio, sia di optare per il regime di privativa.
Ma l’art. 22, co. 2, l. n. 142/1990, dispone che i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.
Occorre pertanto una norma primaria espressa, a giustificare un regime di monopolio pubblico nell’esercizio di un servizio pubblico locale.
L’art. 64, l. n. 142/1990 ha abrogato tutte le disposizioni anteriori, incompatibili con la l. n. 142 medesima.
E non può nutrirsi alcun dubbio circa l’insanabile contrasto che, già nel 1990, impediva di conciliare il portato precettivo dell’art. 1, r.d. n. 2578/1925 con quello innovativamente recato dall’art. 22 l. n. 142/1990.
A tal proposito è dirimente la considerazione che il primo articolo rimetteva ad un atto amministrativo comunale la scelta dell’assunzione dell’impianto e dell’esercizio dei trasporti funebri con diritto di privativa: detto altrimenti, l’art. 1 del citato r.d. riservava alla discrezionalità dell’ente civico l’opzione sull’istituzione, o meno, di un monopolio, di carattere giuridico, sul servizio in questione.
Il dismorfismo esistente tra la disposizione appena considerata e l’art. 22 l. n. 142/1990 non potrebbe essere più evidente, giacché il secondo comma di quest’ultima previsione assegnava soltanto alla fonte legislativa il potere di attribuire in via esclusiva a comuni e province taluni servizi pubblici, cancellando del tutto la possibilità di un’ascrizione della privativa mediante una mera delibera di assunzione.
Né la perdurante vigenza in parte qua dell’art. 1, r.d. n. 2578/1925 potrebbe desumersi dal sopravvenuto art. 274 d.lgs. n. 267/2000, nel quale sono citate espressamente le norme abrogate dal vigente testo unico, tra cui non vi è menzione della citata disposizione.
Invero, da un lato, la circostanza non appare univocamente interpretabile, giacché essa potrebbe piuttosto assumere il significato di una conferma legislativa, seppure implicita, dell’intervenuta abrogazione della norma del 1925 fin dall’entrata in vigore della l. n. 142/1990.
E, dall’altro lato, il successivo art. 275, t.u.e.l. del 2000, analogamente al ridetto art. 64, l. n. 142/1990, reca una clausola di abrogazione per incompatibilità.
Né argomenti in contrario possono trarsi dall’art. 7, t.u.e.l. che assegna alla potestà regolamentare dei comuni l’organizzazione ed il funzionamento degli organi e degli uffici.
Invero l’art. 7 è previsione che postula, e non fonda, l’esistenza di una valida attribuzione al comune – in forza di una fonte di rango pari o superiore – della competenza sulle materie da regolamentare.
Neppure si può argomentare dall’abrogazione del comma 2 dell’art. 112, t.u. n. 267/2000, che, analogamente all’art. 22, co. 2, l. n. 142/1990, stabiliva la necessità di una legge per l’assunzione di servizi locali in regime di privativa da parte degli enti locali.
Il senso di siffatta abrogazione deve coerentemente ricercarsi alla luce della ratio complessiva del testo normativo che l’ha disposta. Orbene, non v’è dubbio alcuno che l’art. 35, co. 12, lett. c), l. 28 dicembre 2001, n. 448, al quale risale l’effetto abrogativo in questione, lungi dall’essere una norma ispirata da un’ideologia di matrice dirigistica, abbia piuttosto contribuito ad abbattere in gran parte (e, come noto, nemmeno completamente) i residui profili anticoncorrenziali che tuttora allignano nella disciplina dei servizi pubblici locali.
Non può quindi rinvenirsi nella previsione l’ancora di salvezza di una non più esistente privativa comunale sui servizi di trasporto funebre, poiché l’eliminazione dal mondo giuridico del secondo comma dell’art. 112 t.u.e.l. non ha comportato la reviviscenza di antichi privilegi monopolistici, quanto, esattamente all’inverso, l’evento ha segnato la definitiva cessazione, almeno in linea generale, di ogni privativa sui servizi pubblici di cui risultino titolari gli enti locali (e non soltanto i Comuni e le Province; tanto si desume dal coordinamento con il primo comma dell’art. 112 t.u.e.l.) fatte salva l’eventuale esistenza di contrarie previsioni legislative rispettose dell’art. 43 Cost. (si pensi, a titolo di esempio, all’art. 21, d.lgs. n. 22/1997 sulla gestione dei rifiuti urbani e di quelli assimilati).
Insomma l’art. 35, l. n. 448/2001 è una norma di ampia “liberalizzazione” del settore e, dunque, si mostra frutto di un evidente travisamento ermeneutico l’idea che proprio essa tuttora contribuisca a giustificare la permanenza in vita della privativa oggetto del contendere.
8.1. In tal senso si è pronunciata la giurisprudenza di questo Consesso (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2004 n. 7899).
Nello stesso senso si è pronunciata la Corte di Cassazione, che del pari ha ritenuto l’art. 1, n. 8, r.d. n. 2578/1925 in contrasto con l’art. 22, l. n. 142/1990, atteso che quest’ultimo consente regimi di monopolio pubblico in relazione ai servizi locali solo sulla base di una espressa previsione di legge, laddove in base alla normativa del 1925 la creazione di un monopolio legale dipendeva da una scelta di natura amministrativa (Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2005 n. 11726).
La Corte suprema ha aggiunto che per il servizio di trasporto funebre – attualmente classificabile tra i servizi di rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113, d.lgs. n. 267/200, e quindi ricadente in un ambito contrassegnato dalla più ampia libertà di concorrenza – non è configurabile una reviviscenza della originaria situazione di monopolio a seguito della emanazione del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, recante il regolamento di polizia mortuaria, approvato in esecuzione dell’art. 358 t.u.l.s. (r.d. 27 luglio 1934, n. 1265), atteso che tale regolamento disciplina i profili sanitari del servizio, ma non detta alcun intervento restrittivo della libertà di concorrenza nel settore (enunciando il principio di cui in massima, la corte di cassazione ha confermato la sentenza di merito, la quale – previa disapplicazione del regolamento del comune di Bari sull’esercizio in economia del servizio dei trasporti funebri – aveva annullato l’ordinanza-ingiunzione adottata per l’avvenuta violazione del predetto regolamento in ragione del compimento di un trasporto di salme senza l’autorizzazione dell’ente locale, rilasciata in deroga al suo diritto di privativa).
8.2. Ulteriore argomento a sostegno della tesi si trae dal d.m. 28 maggio 1993, che, nell’individuare i servizi locali indispensabili dei comuni, province e comunità montane, ai fini della non assoggettabilità ad esecuzione forzata, vi include i <<servizi necroscopici e cimiteriali>> ma non anche quelli di trasporto funebre.
8.3. Si deve in conclusione osservare che nel mutato quadro costituzionale e comunitario, i regimi di monopolio legale sono ammessi in casi tassativi, quando vi sia un fine di utilità generale, e sempre che si tratti di servizi pubblici essenziali, o di imprese relative a fonti di energia, o vi sia un preminente interesse generale, o una situazione di monopolio di fatto sul mercato (art. 43 Cost.).
8.4. Tali situazioni non ricorrono con riguardo al servizio di trasporto funebre, che può essere esercitato, e di fatto viene esercitato in molti Comuni, in regime di libera concorrenza.
Il Comune può, pertanto, senz’altro svolgere il trasporto funebre in regime di concorrenza.
Può, inoltre, anzi, deve, regolamentare il servizio di trasporto funebre esercito dai privati, al pari di quanto accade per qualsivoglia servizio pubblico gestito in regime di concorrenza, al fine di assicurare che il servizio sia in ogni caso garantito, anche ai non abbienti e quotidianamente, senza subire paralisi che non sono compatibili con la tipologia del servizio medesimo, in relazione ad esigenze di igiene e sanità pubblica.
In tale prospettiva, il Comune può anche riservare a sé lo svolgimento del servizio in via residuale, per situazioni di emergenza in cui non intervengono i privati, o per i soggetti non abbienti, in alternativa alla possibilità di imporre ai privati un servizio di turnazione per tali situazioni.
9. Tutto ciò osservato, il Collegio osserva che va dichiarata illegittima, e annullata, la delibera n. 30/2000, nella parte in cui prevede il regime di monopolio per l’affidamento del servizio di trasporto funebre ad A.C.E.GA.S..
9.1. La delibera non può essere invece annullata anche quanto all’affidamento del servizio ad A.C.E.GA.S., che può essere mantenuto depurato dalla clausola di privativa.
Invero, nel ricorso di primo grado si contesta anche l’affidamento in sé ad una società pubblica di un servizio di carattere imprenditoriale.
Tuttavia, mentre le onoranze funebri possono essere considerate un servizio imprenditoriale, il trasporto funebre ha i connotati di un servizio pubblico, ancorché possa avere rilevanza economica (in tal senso Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2005 n. 11726).
Invero, si tratta di un servizio che ha i connotati della indispensabilità, attese le gravi conseguenze di carattere igienico sanitario che si avrebbero in caso di mancato esercizio, e che pertanto soddisfa un bisogno insopprimibile della collettività.
Pertanto, non può in radice negarsi la possibilità di assunzione da parte del Comune e di conseguente affidamento ad una società pubblica.
Sotto tale profilo è infondata la censura di parte appellante, che contesta in radice la possibilità di affidamento del servizio in questione ad una società pubblica, sull’erroneo presupposto del carattere imprenditoriale e privato del servizio in esame.
9.2. Altra questione è quella della legittimità o meno dell’avvenuto affidamento senza gara del servizio de quo alla società A.C.E.GA.S. (che, si assume, è una società mista e non una società a totale capitale pubblico, in house). 
Ma tale punto non può essere esaminato di ufficio dal Collegio, in difetto di motivo di censura nel ricorso di primo grado, ed essendo inammissibili le censure sul punto sollevate solo con memoria in appello. 
Fermo restando che dalla presente decisione deriva la possibilità per la società ricorrente di svolgere il servizio di trasporto funebre, che non è più oggetto di monopolio di A.C.E.GA.S., e che permane la possibilità di svolgimento di detto servizio da parte di A.C.E.GA.S. in regime di concorrenza, il Comune potrà autonomamente valutare se intervenire in via di autotutela in ordine all’affidamento diretto senza gara del servizio alla società mista e in ordine alla rimodulazione del servizio, per gli aspetti di essenzialità che esso presenta in determinate situazioni, secondo quanto osservato dalla presente decisione.
9.3. Non può invece essere annullata la delibera n. 110/1996, perché non è in sé illegittimo costituire una società mista e prevedere la possibilità di affidarle il servizio di trasporto funebre, purché vengano rispettate, in sede di affidamento, le regole che escludono il regime di monopolio e che impongono il regime della gara se la società non è in house.
9.4. Il Collegio difetta inoltre di giurisdizione ad annullare lo statuto della società A.C.E.GA.S..
10. In conclusione, l’appello va accolto in parte, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto va annullata la delibera del Comune di Trieste n. 30/2000, nella parte in cui prevede l’affidamento diretto ad A.C.E.GA.S. del servizio di onoranze funebri, e nella parte in cui prevede il regime di monopolio quanto al servizio di trasporto funebre affidato ad A.C.E.GA.S.; resta ferma detta delibera nella parte in cui affida i servizi cimiteriali, e nella parte in cui affida ad A.C.E.GA.S. il servizio di trasporto funebre, depurato dalla clausola di privativa.
11. La complessità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 novembre 2006 con la partecipazione di:
Giorgio Giovannini, Presidente
Sabino Luce, Consigliere
Carmine Volpe, Consigliere
Giuseppe Romeo, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Cons. Rel. ed est.
Presidente, f.to Giorgio Giovannini
Consigliere, f.to Rosanna De Nictolis
per il Segretario, f.to Maria Rita Oliva

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 27/12/2006. (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione, f.to Maria Rita Oliva

T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 15/12/2004, n. 4338

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione terza
costituito da:
Umberto Zuballi Presidente
Claudio Rovis Consigliere
Mauro Springolo Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 84/01, proposto da Sartori Aristide s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, l’Impresa Funebre Rallo s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Busolin c.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, e I.O.F. San Marco s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Sala e Stefano Capo e domiciliati presso il secondo, in Venezia - Mestre, via Filiasi 46/B, come da mandato a margine del ricorso; 
contro
il Comune di Venezia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Gidoni, Maddalena Morino e Antonio Iannotta e domiciliato presso la sede comunale in Venezia, San Marco n. 4901, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio; 
per l’annullamento 
del provvedimento comunale datato 9 novembre 2000 di diniego dell’autorizzazione a svolgere trasporti funebri; nonché della deliberazione del Consiglio Comunale del 9. 7. 1999 n. 99 con la quale è stato approvato il Regolamento Comunale Cimiteriale e di Polizia Mortuaria e segnatamente degli articoli 9 e 10 dello stesso regolamento. 
Visto il ricorso, notificato il 5. 1. 2001 e depositato presso la Segreteria generale il 12. 01. 2001 con i relativi allegati; 
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia, depositato il 13. 2. 2001 
Viste le memorie prodotte dalle parti; 
Visti gli atti tutti della causa; 
Data per letta alla pubblica udienza del 25 novembre 2004 la relazione del consigliere Mauro Springolo e uditi altresì gli avvocati Capo per i ricorrenti e Gidoni per il Comune resistente; 
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: 
FATTO
Le ditte ricorrenti che gestiscono servizi di onoranze funebri nella terraferma di Venezia, chiedevano al comune di essere autorizzate a svolgere il servizio di trasporto funebri, ma il comune rispondeva che il servizio di trasporto funebre è esercitato dal comune in diritto di privativa.
Considerano illegittimo il diniego per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e 64 della legge 142 del ‘90, falsa applicazione dell’articolo 19 del D.P.R. 285 del ‘90. Il comune non ha più alcun diritto di esclusiva per quanto riguarda il settore trasporti funebri, e l’articolo 1 del testo unico sui pubblici servizi va inteso come tacitamente abrogato, in quanto incompatibile con le norme entrate successivamente in vigore, e in particolare gli articoli 22 e 64 della legge 142 del 1990. È impossibile quindi istituire un servizio pubblico di privativa attraverso provvedimenti di natura amministrativa.
Dall’abrogazione tacita del regio decreto del 1925 consegue anche l’abrogazione dell’articolo 19 del D.P.R. 285 del ‘90 nella parte in cui fa riferimento alla privativa comunale del servizio di trasporto funebre.
2. Violazione dell’art. 3 del trattato istitutivo della comunità europea, degli articoli 10, 11 e 97 della costituzione e violazione dell’articolo 1 del decreto legislativo 114 del ‘98; la concorrenza non può essere falsata se non per ragioni di interesse pubblico, che nel caso non sono riscontrabili.
Resiste in giudizio il comune di Venezia, il quale eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati, cioè alla società che gestisce il servizio di trasporto funebre a Venezia.
DIRITTO
L’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal comune, per mancata notifica alla ditta controinteressata, va disattesa, in quanto dal provvedimento di diniego non emerge affatto l’identità di tale ditta.
Venendo al merito, l’articolo 19 del D.P.R. 285 del ‘90 espressamente consente ai comuni di esercitare i trasporti funebri in regime di privativa, sulla base dell’articolo 1 del regio decreto n. 2578 del 1925. Quanto alla possibile abrogazione da parte dell’articolo 22 della legge 142 del ‘90 di detto articolo 19, va osservato come la legge 448 del 2001, all’articolo 35 ha abrogato l’articolo 112 del testo unico sugli enti locali, il decreto legislativo 267 del 2000. Ne consegue come non vi possa essere abrogazione tacita.
Inoltre, l’articolo 16 del D.P.R. n. 285 del ‘90 stabilisce che il trasporto funebre è a carico del comune, in particolare il trasporto dei cadaveri dal luogo di decesso al deposito di osservazione, obitorio o cimitero; tale servizio costituisce invero un evidente interesse pubblico, anche per la necessaria vigilanza dal punto di vista sanitario ed igienico. Ne consegue che, almeno per questa fase, al contrario delle onoranze funebri successive, sussiste un interesse pubblico all’igiene e alla sanità che giustifica la privativa del comune.
Quanto alla violazione dei principi di libera concorrenza stabiliti sia dalla costituzione repubblicana sia a livello europeo, essi possono essere derogati per ragioni di interesse pubblico, come visto sussistenti e prevalenti nel caso in esame.
Va poi rilevato come le ditte ricorrenti possono comunque svolgere il servizio di onoranze funebri, in quanto la privativa del comune di Venezia riguarda unicamente il trasporto dei cadaveri, ma non il successivo eventuale servizio di onoranze funebri. In sostanza, una cosa è il trasporto delle salme che – per palesi ragioni di sanità pubblica – può essere gestito in privativa, e altra cosa il servizio di onoranze funebri, nell’ambito del quale risulta senz’altro consentita la concorrenza di più ditte.
Per le su indicate ragioni il ricorso va rigettato, anche se le spese di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M
il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 25 novembre 2004.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 DIC. 2004.

Consiglio di Stato, Sez. V, 11/10/2005, n. 5506

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
decisione
sui ricorsi in appello proposti:
1) (procedimento 10975/2004) dalla società a responsabilità limitata IMPRESA POMPE FUNEBRI POMPEO GOBERTI con sede in Forlì, in persona del signor Massimo Goberti, difesa dall’avvocato Filiberto Perelli e domiciliata in Roma, via Piero Aloisi 29, presso lo studio dell’avvocato Bruno Tempesta;
contro
il comune di FORLÌ, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, professoressa Nadia Masini, difeso dall’avvocato Costantino Tessarolo e domiciliato presso di lui in Roma, via Cola di Rienzo 271;
e nei confronti
- della società in accomandita semplice AGENZIA FUNEBRE ZAMA DI GHERARDELLI IVANO E C. con sede in Faenza, mandataria di un’associazione temporanea d’imprese, non costituita in giudizio;
- della società in nome collettivo SCARDOVI e VALLICELLI, con sede in Bologna, non costituita in giudizio;
2) (procedimento 11103/2004) dal comune di FORLÌ, rappresentato, difeso e domiciliato come indicato sopra;
contro
la società IMPRESA POMPE FUNEBRI POMPEO GOBERTI, costituitasi in giudizio rappresentata, difesa e domiciliata come indicato sopra;
e nei confronti
della società in accomandita semplice AGENZIA FUNEBRE ZAMA DI GHERARDELLI IVANO E C., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza 29 giugno 2004 n. 1520, con la quale il tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna, seconda sezione, ha annullato la deliberazione del Consiglio comunale di Forlì 16 marzo 1998 n. 48/13849, d’indizione di una gara per il servizio comunale di trasporti funebri, e la successiva aggiudicazione all’associazione temporanea d’imprese avente come capogruppo la società Agenzia Funebre Zama di Gherardelli Ivano e C.
Visto il ricorso in appello 10975/2004, depositato il 14 dicembre 2004;
visto il controricorso del comune di Forlì, depositato il 2 febbraio 2005;
vista la memoria presentata dall’appellante il 13 aprile 2005;
visto il ricorso in appello 11103/2004, depositato il 17 dicembre 2004;
visto il controricorso della società Impresa Pompe Funebri Pompeo Goderti, depositato il 3 gennaio 2005;
vista la memoria presentata dalla resistente il 13 aprile 2005;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 26 aprile 2005, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Bruno Tempesta, in sostituzione dell’avvocato Perelli, e Tessarolo;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il comune di Forlì con deliberazione del Consiglio comunale di Forlì 16 marzo 1998 n. 48/13849 ha indetto una gara per l’appalto del servizio comunale di trasporti funebri in regime di privativa, che sarebbe stato aggiudicato con il metodo previsto dall’articolo 23, comma 1, alinea “a” del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 15, al concorrente che avesse presentato la «percentuale offerta» più vantaggiosa per l’Amministrazione. La società Impresa Pompe Funebri Pompeo Goberti (d’ora in poi: Goberti) ha partecipato alla gara, al termine della quale è risultata aggiudicataria l’associazione d’imprese avente come capogruppo la società Agenzia Funebre Zama di Gherardelli Ivano e C. (d’ora in poi: Zama).
Goberti, insieme con altro concorrente (società in nome collettivo Scardovi e Vallicelli, d’ora in poi: Scardovi) con ricorso al tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna notificato il 27 ottobre 1998 ha impugnato l’aggiudicazione (senza indicare gli estremi dell’atto) e la deliberazione d’indizione della gara, deducendo nove motivi di censura. Con i primi due motivi ha contestato il potere del comune di attuare il regime di privativa, sostenendo che la norma che conferiva al comune il relativo potere (articolo 1 del regio decreto 15 ottobre 1925 n. 2578) era stato abrogato dall’articolo 22, comma 2 della legge 8 giugno 1990 n. 142, sull’ordinamento delle autonomie locali, che il regime di privativa è in contrasto con l’articolo 41 della Costituzione: con il sesto motivo ha dedotto l’inopportunità che il comune indicesse un appalto di durata quinquennale, essendo di prossima emanazione un regolamento mortuario che liberalizzava il servizio di trasporto funebre. Con i restanti motivi ha censurato la legittimità della procedura di gara, e precisamente: con il terzo motivo ha lamentato che, avendo il comune scelto in sostanza il metodo di aggiudicazione al prezzo più basso, contraddittoriamente il bando aveva poi disposto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta se il prezzo fosse stato ritenuto congruo; con il quarto motivo ha lamentato che, in conseguenza della previsione indicata nel terzo motivo, era stata demandata alla commissione giudicatrice la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte. Con il quinto motivo ha sostenuto che non erano stati indicati i criteri di valutazione nel modo prescritto dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con i motivi settimo e ottavo ha dedotto che non era stata accertata l’idoneità tecnico-professionale delle imprese aggiudicatarie e del relativo personale. Con il nono motivo ha dedotto la violazione dell’articolo 12 del capitolato speciale d’appalto, perché i dipendenti di un subappaltatore non godevano del trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo nazionale del settore. Infine la ricorrente ha formulato domanda di risarcimento dei danni.
Il comune di Forlì e Zama, costituendosi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività rispetto alla data di conoscenza del bando di gara nonché per avere la ricorrente, con la domanda di partecipazione alla gara, prestato acquiescenza alla statuizione del capitolato speciale d’appalto, secondo la quale il comune di Forlì si avvaleva della facoltà-diritto di privativa.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto le eccezioni d’inammissibilità del ricorso formulate dalle parti resistenti, e ha poi accolto il ricorso stesso stabilendo l’articolo 1 del regio decreto n. 2578 del 1925, nella parte in cui prevedeva il potere dei comuni di assumere il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, è stato tacitamente abrogato dall’articolo 22, comma 2, della legge n. 142 del 1990, secondo cui «I servizi riservati in via esclusiva ai comuni … sono stabiliti dalla legge». Il tribunale amministrativo regionale ha dichiarato assorbiti tutti gli altri motivi, e non si è pronunciato sulla domanda di risarcimento.
Il comune di Forlì appella (procedimento 11103 del 2004), e con i primi due motivi ripropone le eccezioni, rispettivamente, di tardività del ricorso e di acquiescenza. Con il terzo motivo l’appellante lamenta che non sia stata dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione proposta dall’altra ricorrente, Scardovi, che era semplicemente l’impresa designata da Goberti per il servizio di necroforato e conduzione degli automezzi. Con il quarto e quinto motivo l’appellante nega che l’articolo 22 della legge n. 142 del 1990 abbia abrogato il potere di privativa, e censura la motivazione della sentenza laddove ha citato a sostegno della decisione un parere espresso, sulla questione della permanenza meno del potere di privativa, dall’Autorità della concorrenza e del mercato.
Altro appello (procedimento 10975 del 1004) è stato proposto da Goberti per riproporre i motivi di ricorso non esaminati e la domanda di risarcimento dei danni.
DIRITTO
I due appelli, proposti contro la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’articolo 335 del codice di procedura civile.
Il primo motivo dell’appello del comune, con cui viene riproposta l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, è fondato. Il giudice di primo grado ha respinto l’eccezione richiamando il principio secondo cui le sole clausole di un bando di gara (o di concorso) che debbono essere impugnate immediatamente, anziché insieme con l’aggiudicazione ad altri, sono quelle che, prescrivendo determinati requisiti che il soggetto considerato non possiede, escludono senz’altro quest’ultimo dalla partecipazione alla procedura concorsuale. Tale regola non ha nulla a vedere con il caso in esame, nel quale Goberti ha impugnato il bando contestando in radice, come dice la stessa sentenza, la possibilità del comune di appaltare il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, ossia, più semplicemente, ha contestato la decisione del comune di avvalersi della privativa (e di appaltare il relativo servizio). La clausola contenuta nell’articolo 1 del capitolato speciale d’appalto annesso al bando, secondo la quale il comune di Forlì si avvaleva della facoltà-diritto di privativa, costituiva una decisione autonoma, indipendente dalla gara e delle relative vicende, e perciò Goberti, volendo esercitare la sua attività nel territorio del comune di Forlì in regime di libera concorrenza, aveva l’onere d’impugnare immediatamente la decisione dell’autorità comunale. Per il rimanente, Goberti il 19 giugno 1998 ha depositato presso il comune la dichiarazione, richiesta per la partecipazione alla gara, di avere esaminato il capitolato speciale, nel quale era contenuta la clausola anzidetta, e pertanto il ricorso notificato il 27 ottobre 1998 (spedito il 24 ottobre) era tardivo per quanto riguarda l’impugnazione dell’atto suddetto.
Vanno quindi esaminati i motivi dedotti da Goberti contro la gara (alla quale ha partecipato), non esaminati dal giudice di primo grado stante il carattere assorbente dell’impugnazione della clausola di privativa, da esso accolta, e riproposti.
È inammissibile innanzitutto, perché non consistente in censura di legittimità, il sesto motivo, con cui Goberti ha dedotto (in contraddizione con la tesi dell’avvenuta abrogazione della privativa, sostenuta coi primi due motivi) l’inopportunità che il comune indicesse un appalto di durata quinquennale in prossimità dell’emanazione di un regolamento mortuario che liberalizzava il servizio di trasporto funebre. Con il terzo motivo terzo la ricorrente ha lamentato che, avendo il comune scelto in sostanza il metodo di aggiudicazione al prezzo più basso, contraddittoriamente il bando aveva poi disposto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta se il prezzo fosse stato ritenuto congruo; e il motivo è infondato, non riuscendosi a scorgere la contraddizione logica tra le due prescrizioni. Con il quarto motivo sembra che la ricorrente lamenti che non era chiaro se il metodo di gara prescelto era quello al prezzo più basso oppure quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; mentre con il quinto motivo ha sostenuto che non erano stati indicati i criteri di valutazione nel modo prescritto dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. I due motivi sono infondati, perché il metodo prescelto era quello del prezzo più basso, come dice la stessa ricorrente in altra parte del ricorso. Con il settimo la ricorrente sostiene che il subappalto del servizio di necroforato, autorizzato dal comune dopo l’aggiudicazione, dimostra l’omesso accertamento della idoneità professionale dell’aggiudicataria; e con l’ottavo motivo formula giudizi d’inidoneità del personale dell’aggiudicataria. I due motivi sono inammissibili, perché non contengono nessuna specifica censura delle operazioni di gara. Con il nono motivo ha dedotto la violazione dell’articolo 12 del capitolato speciale d’appalto, perché i dipendenti di un subappaltatore non godevano del trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo nazionale del settore. Il motivo è formulato in modo apodittico e perciò inammissibile.
In conclusione il ricorso di Goberti era in parte inammissibile e in parte infondato. È quindi superfluo esaminare i restanti motivi dell’appello del comune.
Il Collegio ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio d’ambo i gradi, stante la particolarità, sia sostanziale sia procedurale, della questione sulla clausola di privativa.
Per questi motivi
il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta definitivamente pronunciando così provvede:
1) riunisce gli appelli indicati in epigrafe;
2) accoglie l’appello del comune di Forlì e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, in parte dichiara irricevibile e in parte respinge il ricorso di primo grado;
3) respinge l’appello della società Impresa Pompe Funebri Pompeo Goderti e C.;
4) compensa le spese di giudizio.
Così deciso in Roma il 26 aprile 2005 dal collegio costituito dai signori:
Agostino Elefante, presidente
Raffaele Carboni, componente, estensore
Chiarenza Millemaggi Cogliani, componente
Paolo Buonvino, componente
Nicola Russo, componente
L’ESTENSORE f.to Raffaele Carboni
IL PRESIDENTE, f.to Agostino Elefante

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 11 ottobre 2005
IL DIRIGENTE, F.to Antonio Natale

Corte di Cassazione, Sez. I, 06/06/2005, n. 11726

CORTE DI CASSAZIONE
Sezione Prima

omissis
1. Il signor CATALDO TORTORELLA, obbligato in solido con il Consorzio Funeral Center, proponeva, davanti al Giudice di Pace di Bari, opposizione avverso l’ordinanza-ingiunzione del Dirigente dell’ufficio Ripartizione e Patrimonio del COMUNE DI BARI, conseguente a un verbale di accertamento nel quale si poneva in rilievo il trasporto di una salma senza l’autorizzazione amministrativa rilasciata dal Sindaco. Il giudice accoglieva l’opposizione e annullava l’ordinanza ingiunzione. Secondo la sentenza de qua, premesso che l’art. 64, comma 2, della legge n. 142 del 1990 aveva abrogato tutte le disposizioni con essa incompatibili e che l’art. 22 della stessa legge prevedeva l’esclusiva del servizio solo <in presenza di una disposizione legislativa>, quest’ultima non sarebbe rinvenibile nell’art. 1, n. 8. del R.D. n. 2578 del 1925 (contenente il T.U. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province), che rinvia ad un livello amministrativo (comunale) e cioè ad un provvedimento amministrativo. Tale ultima previsione dovrebbe considerarsi tacitamente abrogata, per incompatibilità, così che il Regolamento di esercizio in economia del Servizio dei Trasporti Funebri, approvato dal Comune di Bari con la delibera (del Consiglio Comunale) n. 154 del 17 novembre 1952 (e modificata con la successiva delibera n. 62 del 30 gennaio 1979) non potrebbe considerarsi operante, in quanto fondata su previsioni normative non più in vigore.
2. Contro tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Comune di Bari, articolato su di un unico motivo. L’intimato non ha svolto difese.
Motivi della decisione
1. Con l’unico motivo di ricorso (con il quale si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 112 D. Lgs. n. 267 del 2000 - già art. 22, comma 2, L. n. 142 del 1990 -, dell’art. 1, n. 8, R.D. n. 2578 del 1925, dell’art. 19 del d.p.R. n. 285 del 1990, art. 64, comma 2 L. n. 142 del 1990 e 15 delle Preleggi al cod. civ., in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. e illogica, insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ.) il Comune premette che l’attività dell’AMAF, disciplinata dal Regolamento di esercizio in economia del Servizio dei Trasporti Funebri, approvato dal Comune Di Bari con la delibera del Consiglio Comunale n. 154 del 17 novembre 1952 (e modificata con la successiva delibera n. 62 del 30 gennaio 1979), mira a calmierare i prezzi delle onoranze funebri e stroncare ogni forma di speculazione privata. Essa si sostanzia, fra l’altro, nel diritto di privativa al trasporto delle salme dal luogo di decesso al Cimitero cittadino ovvero e - senza il diritto di privativa - nel trasporto delle salme, o altri servizi collegati, da e per altri Comuni, in base a tariffe preventivamente stabilite.
Il regolamento de quo troverebbe la sua fonte normativa nell’art. 19 del d.P.R. n. 295 del 1990 che, a sua volta, si fonderebbe, sull’art. 1, n. 8, R.D. n. 2578 del 1925 (contenente - come si è già detto - il T.U. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province), nella parte in cui demanda l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre alla decisione dell’autorità amministrativa.
Tale ultima previsione normativa non sarebbe affatto abrogata poiché difetterebbe proprio l’incompatibilità evidente con le disposizioni richiamate nella sentenza del Giudice di Pace. Infatti, perché una tale incompatibilità si produca, occorre che siano in contrasto due discipline conformative degli stessi rapporti giuridici, in successione tra di loro.
L’art. 22, comma, 2, della legge n. 142 cit., nel rinviare ad altra legge l’individuazione dei casi in cui i Comuni e le Province possono istituire il servizio pubblico in regime di privativa, sarebbe coerente con la previsione contenuta nell’art. 1, n. 9, del T.U. sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni, di cui al R.D. n. 2578 del 1925. Tale complesso di norme stabilirebbe, fino al sopraggiungere di una disciplina positiva legislativa espressamente abrogativa dell’art. 1, n. 8, del T.U. cit., che non sarebbero possibili ulteriori privative, ad eccezione di quelle già stabilite nel R.D. del 1925. Insomma, il T.U. del 1925 si porrebbe nell’ambito delle fonti della materia come una sorta di regolamento esecutivo della previsione contenuta nell’art. 19 del d.P.R. n. 285 del 1990.
La dottrina avrebbe attribuito valenza programmatica e transitoria a una legge di riordino dei servizi pubblici locali, atteso che tale art. 22 della legge n. 142 del 1990 e quello che lo ha sostituito (l’art. 112 d.	Lgs. n. 267 del 2000) non conterrebbero una disciplina positiva o una elencazione sostitutiva di quella stabilita nel T.U. n. 2578 del 1925, suscettibile di dare concretezza amministrativa immediatamente precettiva.
2. Il ricorso dell’Amministrazione, insomma, mira a dare un fondamento legislativo sicuro al regolamento comunale (nella specie: il Regolamento di esercizio in economia del Servizio dei Trasporti Funebri del Comune di Bari) e, quindi, piena legittimità alle sanzioni amministrative irrogate dal Dirigente dell’ufficio Ripartizione e Patrimonio del Comune, sulla base della verificata sua inosservanza da parte dell’impresa di trasporti funebri intimata.
Ma, come si dirà appresso, esso è infondato e deve essere respinto.
2.1. In via preliminare va sgombrato il campo dall’idea che la conclusione raggiunta dal giudice di merito, in ordine all’avvenuta abrogazione dell’art. 1 del T.U. del 1925, sia erronea perché la natura compilativa di quel corpo normativo (pure contenente la <legge> sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province), celerebbe, in realtà, una fonte primaria costituita dalla	fusione	o armonizzazione di due leggi sostanziali: da un lato, l’art. 3 della legge 29 marzo 1903, n. 103 (Legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni) e, dall’altro, l’art. 1 del Regio Decreto 30 dicembre 1923, n. 3047 (Riforma della legge 29 marzo 1903, n. 103, per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni), emanato - però- in virtù della delegazione di poteri conferita al Governo con la legge 3 dicembre 1922, n. 1601».
Tale corretta osservazione, tuttavia, non ha efficacia dirimente in ordine al caso esaminato, posto che esso raggiunge quella (criticata) conclusione attraverso altro e diverso passaggio logico argomentativo.
Infatti, l’abrogazione della disposizione in esame (l’art. 1 del T.U. del 1925) sarebbe stata raggiunta per incompatibilità con gli artt. 22 e 64 della legge n. 142 del 1990, non per la diversa forza normativa recata dalle due fonti.
L’art. 1 del T.U., infatti, è incompatibile con quelle nuove disposizioni perché esso rimette all’amministrazione comunale (o provinciale) la scelta pienamente discrezionale, sull’assunzione della privativa, così creando - attraverso un provvedimento attributivo a sé medesimo di una esclusiva - un monopolio in sede locale, in base a una scelta di natura amministrativa e non ad una opzione espressiva di una univoca volontà legislativa. E, poiché l’art. 22 della legge del 1990 pretende espressamente che i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province siano «stabiliti dalla legge», ne discende il palesarsi di un contrasto tra il nuovo assetto dei servizi pubblici locali e quello anteriore alla Costituzione e ai Trattati comunitari.
Tale conclusione, invero, era stata già raggiunta, concordemente, sia dalla giurisprudenza amministrativa (da alcuni Tar, in particolare, cui ha poi dato seguito il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 9 dicembre 2004, n. 7899) sia dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, con la segnalazione/parere del 2-14 luglio 1998 (pubblicata sul Bollettino n. 27 del 1998)
Essa deve essere ribadita anche in questa sede, senza che per questo risulti un contrasto con altra e precedente decisione di questa Corte (SS.UU., sent. n.. 5244 del 1994) che ebbe a stabilire le modalità di riparto della giurisdizione quando le comunità montane, agendo «in sostituzione dei comuni che le sostituiscono, affidano a privati (in forza di quanto disposto, in generale, dall’art. 26 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 e dall’art. 22 della legge 8 giugno 1990 n. 142) il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani - definito di interesse pubblico dall’art. 1 del d. P. R. 10 settembre 1982, n. 915, che ne prevede l’obbligatorio espletamento da parte dei Comuni, i quali lo esercitano con diritto di privativa, nelle forme di cui all’art. 8 dello stesso decreto, ossia direttamente o mediante aziende municipalizzate ovvero mediante concessioni ad enti o imprese specializzate, autorizzate dalla Regione». Nello stabilire la sussistenza della giurisdizione amministrativa, per l’esistenza di un rapporto di concessione amministrativa, le Sezioni Unite sembrano dare per scontata la sopravvivenza dell’art. 1 del T.U. atteso che considerano come ancora operativo l’art. 26 dello stesso corpo normativo (già art. 27 della legge n. 103 del 1903), il quale prevede che <i comuni, che intendano concedere all’industria privata qualcuno dei servizi indicati all’art. 1, debbono sempre nel relativo contratto di concessione riserbarsi la facoltà del riscatto».
In realtà, tale problema - nella cennata sentenza -, da un lato, non forma affatto oggetto di esplicita questione, ma solo di punto pregiudiziale rispetto alla decisione di cui le Sezioni Unite erano investite, e che quindi non ha elaborato, al riguardo, alcun principio; dall’altro, considerato la figura del servizio di smaltimento dei rifiuti urbani, il quale ha formato oggetto di un successivo intervento legislativo (il D. Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22) che, all’art. 56 ha abrogato il testo previdente [ndr. precedente] (quello oggetto di considerazione da parte delle SS.UU.) e all’art. 21 ha nuovamente disciplinato le competenze dei comuni, anche attraverso la conferma espressa (entro precisi limiti) della privativa che, con il comma 1, ha disposto che tali enti territoriali <effettuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui alla legge 8 giugno 1990, n. 142>.
In conclusione, la privativa per il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani da parte dei comuni è stata mantenuta (anche se diversamente disciplinata); quella sui trasporti funerari, no.
2.2. L’art. 22 della legge del 1990 è la disposizione applicabile al caso in esame ratione temporis, e solo di essa ci si dovrà espressamente occupare in questa sede.
Essa, però, è stata sostituita dall’art. 112 d. Lgs. n. 267 del 2000, che si esprime in termini pressoché identici alla precedente, anche attraverso la riproduzione (al comma 2) della stessa enunciazione linguistica in questa sede rilevante («i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge») che, in un secondo tempo (ed è la norma oggi in vigore), è stata abrogata, in parte qua, ad opera dell’art. 35, comma 12, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Legge finanziaria per l’anno 2002).
Il significato di tale abrogazione non rileva direttamente in questa sede, poiché riguarda mi periodo temporale successivo a quello in cui vennero accertati i fatti oggetto dell’ordinanza-ingiunzione di cui all’odierna controversia, anche se va rilevato - allo scopo di compiere una interpretazione complessiva della diacronia normativa – che la giurisprudenza amministrativa (ancora alcuni Tar, seguiti dal Consiglio di Stato, sez. V, sent. 9 dicembre 2004, n. 7899) hanno concluso il loro percorso interpretativo sostenendo che l’art. 35 della legge del 2001 «è una norma di ampia liberalizzazione, del settore e, dunque, si mostra frutto di un evidente travisamento ermeneutico l’idea che proprio essa tuttora contribuisca a giustificare la permanenza in vita della privativa oggetto del contendere» (così il Consiglio di Stato).
2.3. Tale conclusione non appare arbitraria ma, anzi, in armonia non tanto e non solo con le posizioni dell’Autorità Garante, quanto con il recente arresto della Corte costituzionale n. 272 del 2004.
Quest’ultima nel dichiarare l’illegittimità costituzionale di varie disposizioni normative strettamente connesse con le disposizioni in esame [l’art. 14, comma 1, lettera e), e comma 2, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326; l’art. 113, comma 7, limitatamente al secondo ed al terzo periodo, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nel testo sostituito dall’art. 35, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002); l’art. 113-bis dello stesso decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nel testo introdotto dal comma 15 dell’art. 35 della citata legge n. 448 del 2001] ha enunciato un complesso di principi che hanno serie ricadute anche in questa sede.
Secondo la Consulta la disciplina della gestione dei servizi pubblici locali non è «riferibile né alla competenza legislativa statale in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo comma, lettera in), della Costituzione), giacché riguarda precipuamente servizi di rilevanza economica e comunque non attiene alla determinazione di livelli essenziali, né a quella in tema di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane’ (art. 117, secondo comma, lettera p), giacché la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale». Essa, invece, «in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai caratteri funzionali e strutturali della regolazione prevista, può essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia “tutela della concorrenza”, riservata dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato».
E’ stata così fatta giustizia dell’opposta interpretazione, sostenuta in quella sede dalla Regione, e secondo la quale «il regime in oggetto, incidendo su situazioni di non concorrenzialità del mercato per la presenza di diffuse condizioni di monopolio naturale e riguardando interventi propriamente di ‘promozione’ e non già di ‘tutela” della concorrenza, sarebbe estraneo, in quanto tale, all’ambito della potestà legislativa esclusiva dello Stato e pertinente invece alla competenza regionale in tema di servizi pubblici locali».
Invece, secondo l’interpretazione della Consulta, «la tutela della concorrenza “non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” (sentenza n. 14 del 2004)».
In conclusione, nonostante l’esistenza di una pluralità di altri interessi — alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni - connessi allo sviluppo economico-produttivo del Paese, la «tutela della concorrenza» è materia - funzione, riservata alla competenza esclusiva dello Stato che richiede l’uso del criterio di proporzionalità-adeguatezza al fine di valutare, nelle diverse ipotesi, se essa legittimi o meno determinati interventi legislativi dello Stato.
Perciò la Consulta ha escluso la censurabilità di «tutte quelle norme impugnate che garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti - come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi - i quali per la loro diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di essere preservati da pratiche anticoncorrenziali».
Essa ha altresì attenuato che la «tutela della concorrenza e l’inderogabilità della disciplina da parte di norme regionali sono però esplicitamente evocate in riferimento ai soli servizi pubblici locali attualmente classificati come “di rilevanza economica”, di cui all’art. 113, e non già in riferimento ai servizi “privi di rilevanza economica” previsti dall’art. 113-bis. La nuova denominazione di questi servizi, adottata in conformità a tendenze emerse in sede di Commissione europea a decorrere dal settembre 2000, già di per sé può indicare che il titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza non è applicabile a questo tipo di servizi, proprio perché in riferimento ad essi non esiste un mercato concorrenziale».
2.4. Alla luce dei principi elaborati dalla Corte costituzionale va stabilito se i servizi di trasporto funebre siano ascrivibili al novero dei servizi pubblici locali, classificati come “di rilevanza economica”, ovvero ai servizi “privi di rilevanza economica”, previsti dall’art.113-bis decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
La risposta data dall’autorità Garante e quella fornita dalla giurisprudenza amministrativa, secondo la quale tali trasporti rientrano pienamente nell’ambito della materia della concorrenza, è pienamente condivisibile, atteso che la liberalizzazione del trasporto, con il venir meno della fissazione amministrativa delle tariffe del servizio, salve le autorizzazioni concernenti l’accertamento dell’idoneità sanitaria degli automezzi impiegati (ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. n. 285 del 1990), non incidono sui marginali aspetti della disciplina sanitaria ma solo sulle modalità di accesso al servizio, contribuendo a renderlo economicamente meno pesante, in via tendenziale, proprio per la postulata competizione tra una pluralità di imprese esistenti nei mercati locali.
2.5. Né ostacolo a tale interpretazione può essere fornito dall’art. 19 d.P.R. n. 285 del 1990, contenente il regolamento statale di polizia mortuaria, in esecuzione del T.U. delle leggi sanitarie, approvato con il R. D. 27 luglio 1934, n. 1265.
Infatti, tale disposizione, sebbene posteriore alla legge n. 142 del 1990, attiene ai profili sanitari, e non già ad un intervento restrittivo della concorrenza, atteso che - come ha affermato dalla [ndr. la] Consulta nella citata sentenza del 2004 - la materia dei servizi pubblici locali coinvolge certamente una pluralità di altri interessi, connessi allo sviluppo economico-produttivo, e di competenza regionale, ma non per questo le consente di porsi al di fuori di quella della “tutela della concorrenza”, riservata dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
In particolare, i profili sanitari - per quanto sussistenti e regolati da apposite autorizzazioni - non comportano la reviviscenza di un diritto di privativa che, si & visto, risulta ormai definitivamente abbandonato, in misura pressoché costante e tendenziale dalla discipline legislative succedutesi nel tempo, a partire dal 1990.
A tal proposito, dunque, più che di inefficacia sopravvenuta o di inapplicabilità di questa disposizione (così, il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 9 dicembre 2004, n. 7899), della stessa va data una lettura costituzionalmente adeguata, armonizzandola con il quadro dei principi costituzionali e comunitari (enunciati dalla citata sentenza n. 272 della Consulta), concludendo per l’estraneità della disciplina sanitaria con la questione della (inesistente) privativa e, quindi, per la inconferenza di tali espressioni enunciative rispetto all’oggetto principale di quella specifica disciplina (sanitaria)
2.6.Da tali conclusioni deriva che i regolamenti comunali, i quali - come quello adottato dal Comune di Bari – siano ancora ispirati ai principi precostituzionali e precomunitari della generalizzata privativa di ogni sorta di pubblici servizi, risultano in parte qua (e quindi in riferimento alla riserva in ordine ai trasporti funerari), in via sopravvenuta, illegittimi. Essi, perciò, vanno disapplicati dal giudice ordinario, così come ha fatto correttamente il giudice della fase di merito.
Le ordinanze-ingiunzione che, come quella impugnata, siano state adottate per l’avvenuta violazione del Regolamento comunale e in ragione del compimento di un trasporto di salme senza l’autorizzazione dell’ente locale, rilasciata in deroga al suo diritto di privativa, sono state correttamente annullate perché illegittime.
2.7. In conclusione, il ricorso del Comune, che si duole proprio di tale decisione del Giudice di Pace, deve essere respinto.
3. Questa Corte non deve provvedere sulle spese di questa fase, non avendo l’intimato svolto alcuna difesa.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione civile, dai magistrati sopraindicati, il 5 maggio 2005.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL GIUGNO 2005 

Consiglio di Stato, Sez. V, 09/12/2004, n. 7899

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 940 del 2004 proposto da EURO FLORA 90, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lina Fiorilli ed Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliata presso lo studio legale di quest’ultimo in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5;
contro
RENATO LOLLO, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Ettore Freda, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio legale dell’avv. Maria C. Alessandrini in Roma, alla via Cesare Federici n. 2;
e nei confronti del
COMUNE DI SAN BARTOLOMEO IN GALDO, in persona del Commissario Prefettizio l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Cancellario, con questi elettivamente domiciliato presso l’avv. Umberto Del Basso De Caro (studio legale Viscione-Gerardi), in Roma, alla via F.S. Nitti n. 11;
e sul ricorso n. 3215 del 2004 proposto dal
COMUNE DI SAN BARTOLOMEO IN GALDO, in persona del Commissario Prefettizio l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Cancellario, con questi elettivamente domiciliato presso l’avv. Umberto Del Basso De Caro (studio legale Viscione-Gerardi), in Roma, alla via F.S. Nitti n. 11;
contro
RENATO LOLLO, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Ettore Freda, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio legale dell’avv. Maria C. Alessandrini in Roma, alla via Cesare Federici n. 2;
e nei confronti di
EURO FLORA 90, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lina Fiorilli ed Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliata presso lo studio legale di quest’ultimo in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5;
per la riforma
della sentenza n. 13916 del 22.10.2003/25.11.2003, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, sez. I;
visti i ricorsi con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
vista l’ordinanza n. 1076 del 9.3.2004 con la quale la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza proposta da Euro Flora 90 (ricorso n. 940/2004);
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il cons. Gabriele Carlotti;
uditi alla pubblica udienza del 19.10.2004 l’avv.to Andrea Abbamonte per la Euro Flora 90, l’avv. Camillo Cancellari per il Comune di San Bartolomeo in Galdo e l’avv. Ettore Freda per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Con separati appelli la ditta Euro Flora 90 ed il Comune di San Bartolomeo in Galdo hanno impugnato la sentenza immediata del T.a.r. della Campania, sedente in Napoli, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal signor Renato Lollo avverso il diniego comunale a svolgere attività di trasporto salme con auto proprie nonché contro la delibera della G.M. n. 81 del 22.4.2003, di indizione della gara per l’affidamento quinquennale del relativo servizio, ed il verbale di aggiudicazione definitiva del 29.5.2002 a favore della Euro Flora 90.
Si sono costituiti, nei rispettivi giudizi così promossi, il signor Renato Lollo, il Comune di San Bartolomeo in Galdo e l’Euro Flora 90.
All’udienza del 19.10.2004 i ricorsi sono passati in decisione.
2. In via preliminare va disposta la riunione, a norma dell’art. 335 c.p.c., dei due appelli sopra specificati.
3. Per una migliore comprensione delle questioni sottoposte al giudizio del Collegio, occorre accennare brevemente allo svolgimento del processo celebrato in prime cure.
3.1. Il signor Renato Lollo, in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale di trasporti ed onoranze funebri, adì il Tribunale amministrativo regionale della Campania per tutelarsi contro gli atti indicati nel precedente §.1., deducendo vizi di violazione di legge (segnatamente, degli artt. 22 L. n. 142/1990 e 112 T.U.E.L. n. 267/2000) e contestando l’esistenza di una privativa comunale sui servizi di trasporto funebre, ormai asseritamente liberalizzati. 
In particolare, il signor Lollo impugnò l’atto con cui il Comune di San Bartolomeo in Galdo ebbe a negargli il rilascio dell’autorizzazione a svolgere il servizio di trasporto funebre, giacché in precedenza appaltato alla Euro Flora 90 (risultata aggiudicataria di un’apposita gara, bandita ai sensi dell’art. 19 D.P.R. 10.9.1990, n. 285).
Furono altresì impugnate la delibera di indizione della gara in parola ed il relativo verbale di aggiudicazione.
3.2. Il Ta.r. accolse il ricorso, fondando la decisione sull’argomento della ritenuta inidoneità della normativa posta a base degli atti gravati ad integrare gli estremi della riserva di legge, indispensabile per l’individuazione di una privativa comunale sui servizi di trasporto funebre.
Ad avviso del primo giudice, il combinato disposto degli artt. 22 e 64 della L. n. 142/1990 sulle autonomie locali avrebbe comportato la definitiva soppressione della potestà comunale di assumere (per la successiva concessione ad impresa privata, da scegliersi mediante procedimenti ad evidenza pubblica) il servizio di trasporto dei defunti, mercé l’insufficienza del plesso normativo costituito dal R.D. 15 ottobre 1925 n.2578 e dal regolamento statale di polizia mortuaria, approvato con il D.P.R. 10.9.1990 n. 285, a configurare la riserva di legge, stabilita in materia dal ridetto art. 22.
In dettaglio, mostrando di condividere l’esegesi espressa dall’Autorità garante del mercato e della concorrenza (nella segnalazione n. S/133 – regolamentazione dei servizi funebri – inviata il 14.7.1998, ribadita con nota del 9.11.1999) e richiamando altresì alcuni precedenti giurisprudenziali conformi, il T.a.r. della Campania ha ravvisato un potente contrasto tra l’art. 1 del predetto R.D. n. 2578 del 1925 e l’art. 22 succitato (a mente del quale i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge), nella parte in cui la prima disposizione rimette all’amministrazione civica la scelta di assumere, o meno, la privativa in argomento, donde la conclusione che l’art. 19 del D.P.R. n. 285/1990, laddove la previsione fa riferimento alla riserva comunale del servizio di trasporto funebre, non si riconnetterebbe più ad alcuna fonte di rango legislativo.
In forza di siffatta incompatibilità, il Tribunale partenopeo ha così individuato nell’art. 64 della L. n. 142/1990 la norma di abrogazione tacita del combinato disposto del R.D. n. 2578/1925 e del D.P.R. n. 285 del 1990.
Il giudice di prime cure ha poi rinvenuto ulteriore linfa argomentativa a sostegno delle conclusioni testé riferite nella sopravvenuta abrogazione, ad opera dell’art. 35 della legge finanziaria per l’anno 2002 (L. 28.12.2001, n. 448), dell’art. 112, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000 – Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, T.U.E.L., - (recante la medesima norma in precedenza contenuta nell’art. 22, comma 2, L. n. 142/90): quest’ultimo intervento legislativo, a detta del T.a.r. della Campania, rappresenterebbe un’eloquente conferma della chiara volontà legislativa di favorire l’ulteriore liberalizzazione dei servizi pubblici locali, ivi compreso quello di trasporto funebre, da stimarsi ormai pressoché integralmente transitati da un regime di tipo monopolistico pubblico ad un sistema imperniato sul principio dell’accesso ai relativi mercati, regolato esclusivamente da atti di natura autorizzatoria.
4. L’approdo esegetico del primo decidente merita condivisione, seppur in forza di motivazioni lievemente difformi di quelle spiegate nella sentenza impugnata, che nondimeno resiste alle varie censure d’appello.
5. Con una prima doglianza l’impresa Euro Flora 90 pretende di inficiare le conclusioni raggiunte dal T.a.r., infirmandone il principale postulato argomentativo costituito dal dichiarato rango secondario dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925.
Obietta, invero, l’appellante che nel predetto Testo Unico furono riunite e coordinate le disposizioni precedentemente emanate in materia (risalenti finanche all’inizio del secolo XX, allorquando vennero municipalizzati i servizi pubblici locali giusta la L. n. 103/1903).
Alla stregua di tale natura meramente compilativa del R.D. n. 2578/1925, le previsioni in esso rifluite conserverebbero tuttora la forza ed il valore delle rispettive fonti e, con specifico riguardo al servizio di trasporto funebre, l’art. 1, punto 8, del Testo Unico si sarebbe limitato a confermare l’esistenza della privativa comunale a suo tempo sancita dall’art. 1 L. 29.3.1903, n. 203, prescrizione quest’ultima di indubbio rango primario e, quindi, idonea a configurare la sussistenza in materia della riserva di legge negata dal T.a.r..
5.1. Il motivo è destituito di fondamento. Ed invero, quantunque possa convenirsi con l’appellante in punto alla corretta collocazione dell’art. 1, punto 8, del R.D. n. 2578/1925 nell’ambito dei formanti legislativi, tuttavia deve rilevarsi come siffatta circostanza non conduca ad alcuna invalidazione degli esiti del ragionamento decisorio del primo giudicante. 
Le argomentazioni spiegate dal Tribunale napoletano poggiano infatti sulla ravvisata relazione di incompatibilità tra l’art. 1 surrichiamato e l’art. 22 L. n. 142/1990, siccome sanzionata dall’art. 64, comma 2, della stessa legge che, per l’appunto, dispone (con previsione, a ben vedere, pressoché superflua stante l’ininterrotta vigenza dell’art. 15 disp. prel. c.c.) l’abrogazione di tutte le norme di legge previgenti.
Ebbene, non può nutrirsi alcun dubbio circa l’insanabile contrasto che, già nel 1990, impediva di conciliare il portato precettivo dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925 con quello innovativamente recato dall’art. 22 L. n. 142/1990.
A tal proposito è dirimente la considerazione che il primo articolo rimetteva ad un atto amministrativo comunale la scelta dell’assunzione dell’impianto e dell’esercizio dei trasporti funebri con diritto di privativa: detto altrimenti, l’art. 1 del R.D. cit. riservava alla discrezionalità dell’ente civico l’opzione sull’istituzione, o meno, di un monopolio, di carattere giuridico, sul servizio in questione.
Il dismorfismo esistente tra la disposizione appena considerata e l’art. 22 L. n. 142/1990 non potrebbe essere più evidente, giacché il secondo comma di quest’ultima previsione assegnava soltanto alla fonte legislativa il potere di attribuire in via esclusiva a comuni e province taluni servizi pubblici, cancellando del tutto la possibilità di un’ascrizione della privativa mediante una mera delibera di assunzione.
Segue da quanto appena considerato che il riconoscimento della natura primaria dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925, in realtà, non impinge affatto sul differente profilo dell’intervenuta abrogazione della norma per incompatibilità.
5.2. I precedenti rilievi comportano l’assorbimento del medesimo motivo, nella parte in cui si nega la sussistenza della rammostrata inconciliabilità tra i due regimi normativi in questione.
5.3. Non è possibile, del resto, trarre argomentazioni di segno contrario dalla lettura degli artt. 112 e 274 D.Lgs. n. 267/2000.
Secondo l’Euro Flora 90 la perdurante vigenza in parte qua dell’art. 1 del R.D. n. 2578/1925 risulterebbe comprovata dal fatto che l’art. 274 D.Lgs. n. 267/2000, nel quale sono citate espressamente le norme abrogate dal vigente Testo Unico, non menzioni punto la disposizione.
È invece facile obiettare, da un lato, che la circostanza non appare univocamente interpretabile, giacché essa potrebbe piuttosto assumere il significato di una conferma legislativa, seppure implicita, dell’intervenuta abrogazione della norma del 1925 fin dall’entrata in vigore della L. n. 142/1990, e, dall’altro lato, che la deduzione è incompleta perché omette di prendere in esame il successivo art. 275 T.U.E.L. che, analogamente al ridetto art. 64 L. n. 142/1990, reca una clausola di abrogazione per incompatibilità.
5.4. Nel primo articolato mezzo di gravame si accenna altresì all’intervenuta abrogazione del secondo comma dell’art. 112 T.U.E.L. per desumerne ulteriori motivi a sostegno delle tesi patrocinate dall’appellante.
È di solare evidenza che il senso di siffatta abrogazione debba coerentemente ricercarsi alla luce della ratio complessiva del testo normativo che l’ha disposta. Orbene, non v’è dubbio alcuno che l’art. 35, comma 12, lett. c), L. 28.12.2001, n. 448, al quale risale l’effetto abrogativo in questione, lungi dall’essere una norma ispirata da un’ideologia di matrice dirigistica, abbia piuttosto contribuito ad abbattere in gran parte (e, come noto, nemmeno completamente) i residui profili anticoncorrenziali che tuttora allignano nella disciplina dei servizi pubblici locali.
Non può quindi rinvenirsi nella previsione l’ancora di salvezza di una non più esistente privativa comunale sui servizi di trasporto funebre, poiché l’eliminazione dal mondo giuridico del secondo comma dell’art. 112 T.U.E.L. non ha comportato la reviviscenza di antichi privilegi monopolistici, quanto, esattamente all’inverso, l’evento ha segnato la definitiva cessazione, almeno in linea generale, di ogni privativa sui servizi pubblici di cui risultino titolari gli enti locali (e non soltanto i Comuni e le Province; tanto si desume dal coordinamento con il primo comma dell’art. 112 T.U.E.L.), fatte salva l’eventuale esistenza di contrarie previsioni legislative rispettose dell’art. 43 Cost. (si pensi, a titolo di esempio, all’art. 21 D.Lgs. n. 22/1997 sulla gestione dei rifiuti urbani e di quelli assimilati).
Insomma l’art. 35 L. n. 448/2001 è una norma di ampia “liberalizzazione” del settore e, dunque, si mostra frutto di un evidente travisamento ermeneutico l’idea che proprio essa tuttora contribuisca a giustificare la permanenza in vita della privativa oggetto del contendere. 
5.5. Di nessun pregio è poi il richiamo all’art. 7 T.U.E.L. che assegna alla potestà regolamentare dei comuni l’organizzazione ed il funzionamento degli organi e degli uffici.
In disparte il rilievo, poggiante sul dato letterale, del mancato riferimento espresso della norma evocata ai servizi pubblici, nondimeno, pur volendosi ipoteticamente accedere all’interpretazione dell’appellante, deve comunque obiettarsi che l’art. 7 è previsione che postula, e non fonda, l’esistenza di una valida attribuzione al comune - in forza di una fonte di rango pari o superiore – della competenza sulle materie da regolamentare.
5.6. Con il secondo motivo l’Euro Flora 90 introduce, quale ulteriore critica alla sentenza, un’eccezione di tipo processuale: deduce infatti l’appellante che gli atti impugnati dal signor Lollo trovavano il loro specifico presupposto nel locale regolamento di polizia mortuaria, istitutivo della privativa in questione («Art. 1 – ESCLUSIVITÀ DEL SERVIZIO – Il Servizio funebre per il trasporto dei defunti è assolto direttamente dal Comune, con diritto di privativa ed è gestito in concessione»), approvato giusta delibera di C.C. del 28.5.1981, n. 17. 
Rileva l’Euro Flora come il primitivo ricorrente avesse omesso di impugnare tale atto normativo a contenuto generale, tuttora vigente, e da ciò trae il corollario dell’originaria improcedibilità (rectius inammissibilità) del ricorso.
Sul punto va osservato che il primo giudice non si è astenuto dal prendere in considerazione l’obiezione, ora riproposta in sede di gravame, ed ha ritenuto di risolverla facendo ricorso alla categoria dell’abrogazione: «Va anche respinta la eccezione preliminare formulata dall’amministrazione e dal controinteressato, relativa alla mancata impugnazione nei termini del regolamento comunale di polizia mortuaria adottato in data 28.5.1981 e pubblicato nei mesi di luglio e agosto 1981, in quanto l’antinomia tra fonti normative di grado gerarchico diverso (fonte primaria e fonte secondaria), in caso di sopravvenienza di legge incompatibile (nella specie l’art. 22 L. 142/1990 e L.448/2001), determina l’abrogazione sia delle norme anteriori dello stesso grado, ma anche, come il più comprende il meno, la abrogazione di norme poste da fonti che sono ad esse subordinate nel sistema, come il richiamato regolamento comunale».
La soluzione del T.a.r. non può essere pienamente condivisa: invero, sebbene l’abrogazione “espressa” possa investire anche fonti collocate su differenti gradini della relativa scala gerarchica (di questo fenomeno costituì, del resto, un esempio eclatante lo stesso art. 64, comma 1, lett. a), L. n. 142/1990, che abrogò, tra le altre disposizioni, l’intero regolamento del 1911, di esecuzione del testo unico della legge comunale e provinciale del 1908), non altrettanto si verifica nel caso dell’abrogazione “per incompatibilità” che, invece, è un effetto (la cui emersione è, peraltro, rimessa alla sapiente opera maieutica dell’interprete) che può esclusivamente rampollare da un contrasto precettivo tra disposizioni di pari grado.
Nonostante la riflessione appena compiuta, deve tuttavia stimarsi corretto quanto opinato dal primo giudice, nel senso della superabilità dell’eccezione preliminare sollevata.
Invero la materia della risoluzione, in una dimensione schiettamente processuale, delle antinomie eventualmente ravvisate tra legge (o, in genere, fonti di rango primario e superiore) e regolamento (e formanti di livello inferiore), costituisce un settore in cui è attualmente assai acceso il dibattito giurisprudenziale e dottrinale.
Per quel che qui interessa va osservato come la soluzione patrocinata dalla difesa sia soltanto una di quelle astrattamente ipotizzabili. Sono state, però, prospettate altre vie di componimento dei conflitti normativi in argomento che non postulano affatto, come requisito imprescindibile, la duplice impugnativa dell’atto regolamentare e di quello attuativo: si pensi alla teorica della disapplicazione normativa in assenza di domanda (Cons. St., sez. V, n. 154/1992 e n. 2750/2003) o a quella, logicamente contrapposta, della trasmissione per invalidazione del vizio dell’atto presupposto (non impugnato) a quello presupponente (impugnato; Cons. St., sez. IV, 29.2.1996, n. 222) ed, infine, alla tesi, a dire il vero controversa, dell’invalidità sopravvenuta.
Ebbene, è evidente che tutte le riferite teorizzazioni condurrebbero a superare l’eccezione implicata dal motivo in esame; sennonché, quantunque giustificata facendo ricorso ad improprie categorie giuridiche, è opinione del Collegio che l’intuizione del primo giudice meriti comunque adesione. È invero di immediata percezione, e quasi autoevidente, come non possa restare senza conseguenze giuridiche la circostanza della sopravvenuta abrogazione della fonte legislativa (ovverosia il R.D. n. 2578/1925) che giustificava, all’epoca della sua approvazione, l’art. 1 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di San Bartolomeo in Galdo. 
Risulterebbe davvero paradossale immaginare come tuttora pienamente vigente un diritto di privativa comunale, pur cancellato dall’ordinamento, soltanto in forza della mancata adozione, da parte dell’ente civico interessato, di un’aggiornata regolamentazione locale della materia.
L’antinomia sopra evidenziata appare, dunque, facilmente risolvibile facendo riferimento alla categoria giuridica dell’inefficacia sopravvenuta (pressoché equivalente ad una caducazione e concepibile, dunque, nei sensi di un’ulteriore conseguenza, rilevante agli inferiori livelli normativi, del superiore prodursi dell’evento abrogativo) di un atto regolamentare che disciplini un oggetto - nella fattispecie, consistente nella privativa pubblica sul servizio di trasporto funebre - non più contemplato, fin dall’epoca di entrata in vigore della L. n. 142/1990, dalla preminente fonte di rango primario, rispetto alla quale quella subordinata è sempre recessiva. 
Riguardata da questa differente prospettiva, la perdurante vigenza in parte qua del regolamento a suo tempo emanato dall’ente civico appellante si deve apprezzare in termini esclusivamente formali, ma non certamente sul piano sostanziale, difettando il regolamento locale della capacità di resistere ad una norma di legge, cronologicamente successiva e di segno radicalmente contrario.
Detto altrimenti, non si è in presenza di un’illegittimità del regolamento ed, a ben vedere, nemmeno di un vizio patologico dello stesso, piuttosto di un fenomeno qualitativamente differente, automaticamente promanante dagli assetti relazionali tra formanti dotati di diversa forza, che, appunto, è meglio descrivibile in termini di inefficacia o di inapplicabilità (voce, quest’ultima, che evoca il rapporto, tendenzialmente isomorfico, che lega le norme dell’ordinamento interno a quelle sopranazionali, anche di matrice pretoria).
5.7. Le considerazioni appena svolte valgono, mutatis mutandis, anche con riferimento all’art. 19 D.P.R. n. 285/1990, qualora si intenda ravvisare (come, per vero, rammostra di aver opinato il Comune appellante nella motivazione del diniego gravato in prime cure) in siffatta disposizione la base normativa della privativa comunale sui trasporti funebri. 
In effetti sull’esattezza di tale argomentare è consentito nutrire più di una perplessità: innnanzitutto, perché erroneamente il Comune (seguito dal T.a.r. campano) ha immaginato di ricondurre ratione materiae il regolamento statale di polizia mortuaria al T.U. n. 2578/1925, che invece è uno dei regolamenti di esecuzione del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27.7.1934, n. 1265; inoltre l’espressione «Il trasporto dei cadaveri … si esegue a cura del comune», più che istituire la riserva in questione, sembra alludere al distinto aspetto dell’obbligatorietà del servizio (su cui, infra, il successivo §. 6.2.), altrimenti non vi sarebbe modo di coordinare la previsione con quella del comma successivo che non postula affatto come indefettibile la privativa comunale.
5.8. Le superiori considerazioni consentono di ritenere superati, quantunque prima facie infondati, il terzo ed il quarto motivo dedotti nell’atto di appello di Euro Flora 90 (rispettivamente attinenti alla pretesa indicazione meramente conformativa della richiamata pronuncia interpretativa dell’A.G.C.M. e della ritenuta inammissibilità di una disapplicazione normativa disposta d’ufficio dal Giudice amministrativo).
5.9. Con il quinto mezzo di gravame la Euro Flora eccepisce il difetto di interesse del signor Lollo all’impugnativa del diniego comunale: si deduce che, non avendo egli a suo tempo presentato istanza di partecipazione alla gara de qua, non avrebbe alcun interesse a dolersi dell’aggiudicazione del servizio, posto che, in ogni caso, non potrebbe ritrarre alcuna utilità pratica da un ipotetico annullamento.
Il motivo è inficiato alla radice dal rilievo che il signor Lollo non aveva necessità di presentare veruna domanda di partecipazione ad una gara avente a dichiarato oggetto un servizio già liberalizzato e soggetto a regime autorizzatorio, né il contratto stipulato tra i due appellanti può spiegare alcuna efficacia vincolante nei confronti dell’appellato (per il noto principio della relatività soggettiva degli effetti del contratto).
5.10. Infine di nessuno spessore è l’argomento poggiante sul contenuto della visura effettuata presso la CCIAA di Benevento, che, nel censire l’impresa individuale del signor Lollo, non avrebbe incluso nel relativo oggetto sociale i servizi di trasporto funebre. 
Oltre a rilevare che la doglianza non è pertinente rispetto alla motivazione del diniego impugnato in prime cure dall’appellato (poiché il rifiuto comunale è stato esclusivamente giustificato con il richiamo all’esistenza di una privativa), è comunque a dirsi che le risultanze dell’archivio pubblico sunnominato, del cui tempestivo aggiornamento può tuttavia seriamente dubitarsi (v. l’attestato, di diverso tenore, rilasciato in data 11.9.2003, dal Sindaco del Comune di Montefalcone di Val Fortore), non ostacolano (né impedivano) l’intrapresa, da parte del signor Lollo, di una nuova attività nel settore funerario.
6. Dell’appello proposto dal Comune di San Bartolomeo in Galdo meritano separato scrutinio le sole censure non riproduttive di quelle formulate dalla Euro Flora 90.
6.1. Orbene, una volta compiuta tale opera di selezione sinottica delle lagnanze contenute nei due appelli, emerge che gli unici motivi proposti dall’ente civico, non riconducibili a profili già esaminati, riguardano l’individuazione, da un lato, negli artt. 344 e 355 del R.D. n. 1265/1934 e nell’art. 149 T.U.E.L. delle norme assertivamente fondanti la privativa comunale e, dall’altro, nell’art. 29 L. n. 448/2001 della previsione nella quale rinvenire una generalizzata autorizzazione legislativa ad attribuire a soggetti privati, anche in deroga alle disposizioni vigenti, lo svolgimento di servizi pubblici comunali.
6.2. Anche siffatte lagnanze rivelano un errore di parallasse consistito nella confusoria sovrapposizione di piani che sono, e devono rimanere, nettamente distinti. Gli artt. 355 T.U. n. 1265/1034 (l’art. 344 semplicemente contempla una potestà regolamentare comunale in materia di polizia mortuaria e, dunque, sulla non pertinenza del richiamo si rinvia alle precedenti considerazioni) e 149 del T.U.E.L. si limitano, rispettivamente, a dichiarare obbligatorie le spese affrontate dai Comuni e dalle Province per l’erogazione di taluni servizi pubblici, nonché a prevedere la necessità di una copertura finanziaria integrale di quelle sostenute a fronte dello svolgimento di servizi, definiti “indispensabili” in ragione della loro obiettiva finalizzazione allo sviluppo della comunità territoriali. 
L’appellante tuttavia non si avvede che l’«obbligatorietà», e finanche l’«indispensabilità», di un servizio pubblico locale, nei sensi appena precisati, ancorché sancite a livello legislativo, non equivalgono affatto al riconoscimento di un privilegio monopolistico a favore dell’ente pubblico titolare.
Gli aggettivi “indispensabile” ed “obbligatorio” significano soltanto che lo specifico servizio, del quale sono predicati, non può non essere svolto nell’ambito della circoscrizione territoriale del soggetto pubblico di riferimento, con conseguente accollo a quest’ultimo delle relative spese, ma non sottendono in alcun modo l’esistenza di una parallela privativa. 
6.3. Analogamente è frutto del medesimo travisamento prospettico segnalato al precedente §. 5.4., l’opinione che l’art. 29 della L. n. 448/2001 costituisca una sorta di generale “autorizzazione” legislativa, idonea a consentire agli enti locali che lo desiderino di istituire ex novo riserve monopolistiche su determinate attività, anche in deroga alle disposizione vigenti.
È manifesta l’erroneità di tale ricostruzione. Ed invero, senza alcuna necessità di scomodare il diritto sovranazionale, primario e derivato (alla cui stregua tuttavia una previsione del genere risulterebbe sicuramente “disapplicabile” e comunque foriera di conseguenze sanzionatorie per la Repubblica Italiana), è d’uopo brevemente evidenziare come sia tutt’altro il senso fatto palese dal primo comma del summenzionato art. 29 (che, nella parte di interesse, recita: «1. Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a: … b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza; c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)»).
Anche in questo caso infatti la “deroga” va letta nel senso della “liberalizzazione” delle forme di gestione dei servizi e non in quella, restrittiva, del “monopolio pubblico” sugli stessi: detto altrimenti, l’art. 29 permette alle pubbliche amministrazioni, anche in deroga alle disposizioni vigenti, di affidare, direttamente o previa gara, lo svolgimento di determinati servizi, ma non certamente consente un affidamento del genere “in deroga” al divieto di privativa pubblica, come invece sembrerebbe voler sostenere il Comune appellante, chiaramente equivocando in punto all’intimo finalismo della disposizione.
7. In conclusione gli appelli vanno respinti perché infondati e, per l’effetto, la sentenza impugnata merita conferma, seppure con motivazione parzialmente differente.
8. Alla luce della complessità delle questioni trattate appare giustificata l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi in epigrafe, respinge gli appelli.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 19.10.2004, con l’intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta - Presidente
Raffaele Carboni - Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere
Paolo Buonvino - Consigliere
Gabriele Carlotti - Consigliere rel. est.

L’ESTENSORE
f.to Gabriele Carlotti	IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta	IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano	

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 9 dicembre 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE: f.to Antonio Natale

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 02/07/2004, n. 9865

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania,1^ Sezione ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6821/04 R.G. proposto da F.lli Esposito s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Melisurgo n. 4, presso lo studio Abbamonte;
contro
Comune di Casoria in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Giuseppe Palma ed elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 10, presso lo studio dell’Avvocato Giuseppe Palma;
per l’annullamento, previa sospensione
a)	Della deliberazione del Consiglio Comunale di Casoria n. 14 del 23.4.2004, pubblicata a mezzo affissione all’Albo Pretorio del Comune dal 14.4.2004 al 29.4.2004, a mezzo della quale l’Amministrazione Comunale ha provveduto ad approvare il Regolamento per il servizio trasporti funebri, il Capitolato Speciale di Appalto ed ad indire la gara per l’affidamento del relativo servizio;
b)	Della deliberazione di Giunta Comunale n. 73 del 31.3.2004 avente ad oggetto “approvazione Regolamento Servizio Trasporto funebre ed indizione gara” a mezzo della quale la G.M. propone al C.C,. di “approvare il Regolamento del Servizio di trasporto funebre del Comune di Caloria composto da n. 18 articoli; di indire apposita gara con il sistema del pubblico incanto…: di approvare il Capitolato Speciale d’Appalto composto da n. 24 articoli”;
c)	Del Regolamento del servizio di trasporti funebri adottato dalla G.M. di Casoria ed approvato dal Consiglio Comunale del medesimo comune rispettivamente con delibere n. 73/2004 e 14/2004;
d)	del Capitolato Speciale di Appalto adottato dalla G.M. di Casoria ed approvato dal Consiglio Comunale rispettivamente con delibere n. 73/2004 e 14/2004;
e)	degli atti eventualmente adottati dall’Amministrazione Comunale di Casoria di numero e data sconosciuti, di indizione della procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto funebre nel territorio comunale;
f)	di ogni atto preordinato, connesso, consequenziale o comunque lesivo degli interessi dell’impresa ricorrente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casoria;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla camera di consiglio del 9.6.2004 gli Avvocati di cui verbale di udienza;
Visto l’art. 9 della legge 15.7.2000 n. 205;
Rilevato che:
- in data 31.3.2004 la Giunta Comunale di Casoria adottava la deliberazione n. 73 avente ad oggetto l’approvazione del Regolamento comunale del servizio di trasporto funebre, il Capitolato Speciale di Appalto, nonché l’indizione della gara per il relativo affidamento;
- che sia il Regolamento che il Capitolato erano oggetto di successiva approvazione da parte del Consiglio Comunale con deliberazione n. 14 del 23.4.2004;
- con i predetti atti l’Amministrazione Comunale qualificava il servizio come a sé riservato in regime di privativa, ai sensi della legge 15.10.1925 n. 2578 e dell’art. 16 del D.P.R. 10.9.1990 n.285, provvedendo, tra l’altro, a individuarne i contenuti e le tariffe;
Rilevato ancora che:
- avverso la deliberazione di Giunta n. 73/2004 e quella di Consiglio n. 14/2004, nonché contro il Regolamento ed il Capitolato Speciale di Appalto con tali provvedimenti approvati ed ancora avverso gli atti di indizione della gara e di eventuale affidamento del servizio proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società F.lli Esposito s.r.l., quale impresa operante nel settore, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;
Rilevava la ricorrente che:
- illegittimamente l’Amministrazione comunale aveva avocato a sé il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, atteso che la normativa posta a fondamento di tale scelta era stata abrogata dagli artt. 22 e 64 della L. 142/90, che avevano introdotto il principio per cui la riserva in favore dei Comuni e delle Province di servizi pubblici può essere stabilita solo dalla legge, e non anche, come avvenuto nel caso di specie, mercè un provvedimento amministrativo;
- lamentava ancora la ricorrente che, in ogni caso, sia il Regolamento che il Capitolato Speciale di Appalto avevano assoggettato al regime di privativa, oltre al servizio di trasporto funebre in senso stretto, anche ulteriori attività a quest’ultimo accessive, quali, ad esempio, la predisposizione degli addobbi ed i manifestini funebri, finendo così per creare in favore del concessionario del servizio una vera e propria situazione di monopolio assoluto;
Rilevato che si costituiva in giudizio il Comune di Casoria che concludevano per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando le seguenti eccezioni di inammissibilità;
- il nuovo Regolamento oggetto di impugnazione, specie in riferimento al regime di privativa, sarebbe meramente confermativo di quello precedente, a suo tempo approvato con deliberazione del 21.7.1992, per cui l’eventuale accoglimento del gravame alcun beneficio arrecherebbe alla società ricorrente, atteso che non si eliminerebbe la contestata privativa;
- ulteriore profilo di inammissibilità sarebbe da identificarsi nella circostanza per cui la ricorrente, essendo subentrata ad altro soggetto, che a suo tempo non aveva contestato la scelta comunale della privativa in ordine al servizio, avrebbe dovuto essere considerata acquiescente anche rispetto agli atti in questa sede gravati;
-infine si è eccepito che alcun interesse attuale sussisterebbe per la ricorrente società, posto che un effetto lesivo si potrebbe determinare unicamente all’esito della gara indetta per l’affidamento del servizio;
Visto che:
- ricorrono i presupposti per una definizione in forma semplificata della presente controversia ai sensi dell’art. 9 della legge 15.7.2000 n. 205;
Considerato che le eccezioni sollevate dall’Amministrazione sono prive di fondamento in quanto:
- con riferimento alla prima, si osserva che l’annullamento di una norma regolamentare per vizi propri non comporta – analogamente a quanto invece si verifica con riferimento alla cassazione di atti di autotutela rispetto ai provvedimenti di primo grado – la reviviscenza della disciplina precedentemente vigente, e ciò in quanto l’effetto abrogativo/sostitutivo resta comunque fermo, di talchè nella fattispecie de qua si determina unicamente una situazione di vuoto normativo a cui l’Amministrazione deve porre rimedio attraverso il riesercizio del proprio potere regolamentare in conformità alla decisione giurisdizionale assunta; del resto, diversamente opinando, si giungerebbe all’inaccettabile conclusione della impossibilità di ottenere tutela giurisdizionale avverso disposizioni normative di secondo e terzo grado ormai divenute illegittime, e ciò per effetto della semplice volontà da parte dell’Amministrazione di reiterarle in occasione dell’eventuale scadenza;
va ancora considerato che, in ogni caso, al regolamento approvato con gli atti impugnati giammai potrebbe essere riconosciuto valore di atto confermativo (neppure in parte qua) della precedente disciplina, e ciò in quanto alla sua base vi è stata una complessa discussione che costituisce senz’altro il frutto di una rinnovata rimeditazione e valutazione dell’intera gestione del servizio pubblico in questione;
- riguardo alla seconda eccezione, è sufficiente osservare che l’acquiescenza, che costituisce un comportamento inequivoco assunto da parte di un soggetto di accettare gli effetti di un provvedimento amministrativo, si caratterizza proprio per la sua natura personale, nel senso che deve trattarsi di un atteggiamento riferibile proprio a chi ha proposto il ricorso giurisdizionale e quindi solamente a lui; del resto, il particolare rigore richiesto dalla giurisprudenza per la verifica della acquiescenza, attesa la sua efficacia inibitoria rispetto all’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, mai potrebbe comportare una sorta di effetto “transitivo” del comportamento acquiescente assunto da un eventuale dante causa del ricorrenti in pregiudizio di quest’ultimo;
- quanto all’ultima eccezione, si deve rilevare che gli atti impugnati si appalesano immediatamente lesivi e ciò, non già per la volontà di procedere alla indizione della gara, quanto per l’assunzione del servizio di trasporto funebre in privativa da parte del Comune, effetto che preclude l’esercizio dell’attività de qua in regime di libera concorrenza sul territorio comunale;
Considerato che nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento, in quanto:
- ritiene il Collegio di non discostarsi dall’orientamento, già in precedenza condiviso, secondo cui, a seguito dell’entrata in vigore della legge 8.6.1990 n. 142, la possibilità per i Comuni e le Province di decidere l’assunzione di pubblici servizi in regime di privativa, prevista dalle disposizioni del R.D. 15.10.1925 n. 2578 e dall’art. 19 del D.P.R. 10.9.1990 n. 285, è stata soppressa e sostituita – ad opera degli artt. 22 e 64 della legge 142/90, la cui successiva abrogazione da parte dell’art. 35, comma 12 L. 28.12.2001 n. 448 non ne implica in nessun caso la riespansione ( T.A.R. Campania I Sezione 26.6.2003 n. 7807) - con la diversa disciplina per cui una tale riserva può essere prevista unicamente in base ad una espressa previsione di legge ( T.A.R. Campania 26.6.2003 n. 7807; T.A.R. Puglia Bari I Sezione 20.3.2000 n. 1056; T.A.R. Piemonte II Sezione 8.2.2001 n. 253 e I Sezione 26.7.2001 n. 1599);
- devono pertanto ritenersi illegittimi gi atti impugnati, in quanto hanno disciplinato il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, mentre tale attività - così come anche quelle accessorie al trasporto in senso stretto - deve ritenersi esercitatile in regime di libero mercato ed essere subordinata unicamente al rilascio in favore del soggetto operante nel settore delle prescritte autorizzazioni;
Rilevato che dalle considerazioni che precedono consegue l’accoglimento del ricorso, con consequenziale annullamento integrale di tutti gli atti impugnati, dovendo l’Amministrazione procedere alla redazione di un nuovo Regolamento che tenga conto dell’impossibilità di una disciplina del servizio in questione in regime di privativa;
Considerato che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione
- accoglie il ricorso e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati;
- condanna il Comune di Casoria al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi €1.000,00( mille/00);
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 9.6.2004 dai Magistrati
Giancarlo Coraggio Presidente
Arcangelo Monaciliuni Consigliere
Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 02/07/2004

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11/03/2004, n. 2844

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, I Sezione 
Registro Sentenze: 2844 /2004
Registro Generale: 10278/2003
nelle persone dei Signori:
GIANCARLO CORAGGIO, Presidente
LUIGI NAPPI, Cons.
GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI, Cons., relatore
ha emesso la seguente
SENTENZA
nell’udienza pubblica del 25/02/2004 e camera di consiglio del 04/03/04, sul ricorso n. 10278 dell’anno 2003 proposto da F.lli Nappi s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Napoli, via Croce Rossa n. 14, presso lo studio dell’avv. Edgardo SIlvestro, unitamente all’avv. Giuseppe Velotti, che la rappresentano e difendono 
contro
il Ministero della Giustizia, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato ope legis presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato in Napoli
per la declaratoria, previa sospensione, 
a. del diritto della ricorrente al pagamento della somma di € 43.898.84, con condanna del Ministero Della Giustizia alla corresponsione di tale somma, anche ed in subordine a titolo di indebito arricchimento
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Letti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;
Uditi gli avv.ti come da verbale;
RITENUTO IN FATTO
Con ricorso iscritto al ricorso n. 10278 dell’anno 2003, la parte ricorrente chiedeva la declaratoria del proprio diritto al pagamento della somma di € 43.898.84, con condanna del Ministero Della Giustizia alla corresponsione di tale somma. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
- di aver effettuato, su richiesta dei Pubblici Ministeri di Napoli e di Nola, il servizio di recupero e di trasporto di salme dai comuni di Nola, Visciano e Cimitile verso il I Policlinico di Napoli affinchè venisse effettuato l’esame autoptico.
- che il comune di Nola non aveva provveduto al pagamento, sostenendo che tale obbligo gravasse sull’Autorità Giudiziaria che aveva disposto il recupero ed il trasferimento della salma a Napoli. Tuttavia, anche la Procura della Repubblica di Napoli, con nota del 10/10/2000, rigettava l’istanza di pagamento, sostenendo che obbligato doveva ritenersi il Comune; ed anche la Procura della Repubblica di Nola, con nota del 28/11/2000, rigettava l’istanza di pagamento, sostenendo egualmente che l’obbligo in questione gravasse sul Comune.
Insisteva quindi per la declaratoria del diritto in epigrafe.
Si costituiva l’Avvocatura dello Stato chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 25/02/2004, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
In via preliminare, va riconosciuta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 33 D.L.vo n. 80/98. Non può dubitarsi infatti che il prelievo ed il trasporto delle salme rinvenute sulla pubblica via presso il policlinico costituisca un servizio pubblico, tanto più che tale attività avviene su richiesta della Procura della Repubblica.
Il ricorso, tuttavia, non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
Infatti, la richiesta di pagamento al Ministero Della Giustizia si fonda sul presupposto che le spese in questione siano qualificabili come spese di giustizia; se tali non fossero, non si vede a quale titolo la Procura della Repubblica dovrebbe liquidare le predette somme.
Orbene, l’art. 69 del D.P.R. n. 115/02 (testo unico sulle spese di giustizia) espressamente esclude dalle spese di giustizia quelle relative al trasporto, alla custodia ed alla sepoltura delle persone decedute nella pubblica via o in luogo pubblico. La relazione illustrativa al T.U. citato chiarisce che le spese predette divengono spese di giustizia solo nel caso in cui siano disposti accertamenti da parte dell’Autorità Giudiziaria. Tali accertamenti non si evincono dalla documentazione in atti, atteso che la semplice delega alla P.G., effettuata dal sostituto procuratore di turno, con cui si dispone la rimozione ed il trasporto della salma non può essere considerata come “accertamento” da parte dell’Autorità Giudiziaria; si tratta peraltro di un atto dovuto. Deve pertanto ritenersi che l’obbligo in questione gravi sul Comune.
Attesa la novità e l’incertezza della questione, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio. 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, prima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 10278 dell’anno 2003;
2. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 04/03/2004.
Giancarlo Coraggio – Presidente
Guglielmo Passarelli di Napoli – Estensore

Consiglio di Stato, Sez. V, 06/03/2002, n. 1367

REPUBBLICA ITALIANA N. 1367/02 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 974 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2001 ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 974 del 2001 proposto dalla PACE s.r.l., corrente in Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Mario Bertolissi, con domicilio eletto presso lo studio del prof. avv. Paolo Stella Richter, in Roma, via Mazzini n. 11,
contro
il Comune di Grezzana, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Baciga e Antonio Liuzzi ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Angelico n. 32, presso lo studio del secondo,
e nei confronti
della Società Nicolini & Company s.n.c., di Nicolini Diego & C., corrente in Verona, non costituita,
per l’annullamento
della sentenza n. 2806 del 16 dicembre 2000 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grezzana;
Vista l’ordinanza n. 971 del 13 febbraio 2001, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Udito alla pubblica udienza del 13 novembre 2001 l’avv. Baciga;
Visto il dispositivo di sentenza n. 541 pubblicato in data 14 novembre 2001;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
Su ricorso della società Pace s.r.l., classificatasi al secondo posto nella gara per l’affidamento dei servizi cimiteriali comunali indetta dal Comune di Grezzana con deliberazione consiliare n. 71 del 29 novembre 1999, il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, stante l’illegittima ammissione della ditta aggiudicataria, ha annullato con sentenza n. 913 in data 13 aprile 2000 gli atti relativi.
Il Comune, peraltro, ha ritenuto opportuno rinnovare integralmente la procedura ed in tal senso ha disposto con deliberazione C.C. n. 58 del 3 luglio 2000, di cui la società Pace ha chiesto l’annullamento con ricorso n. 3454/2000.
Ha dedotto a tal fine, sotto specie di eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà e per sviamento, che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto aggiudicarle la gara e, invece, non lo ha fatto, per motivi diversi da quelli addotti a sostegno dell’atto impugnato.
Con la sentenza n. 2806 del 13 dicembre 2000 il Tribunale ha rigettato il ricorso. Di tanto si duole l’interessata con l’appello in esame, riproponendo sostanzialmente i motivi di censura dedotti in primo grado.
Il Comune di Grezzana si è costituito in giudizio per resistere al gravame, del quale ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza, chiedendone la reiezione con vittoria di spese e competenze.
Respinta con ordinanza n. 971 del 13 febbraio 2001 l’istanza cautelare avanzata contestualmente al ricorso, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza pubblica del 13 novembre 2001, sentito il difensore presente.
DIRITTO
L’evidente infondatezza dell’appello nel merito consente di prescindere dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità sollevate dall’Amministrazione resistente.
Del tutto legittimo è, invero, il provvedimento con cui questa ha ritenuto opportuno rinnovare integralmente la gara per l’affidamento dei servizi cimiteriali comunali, nella quale l’attuale appellante si era classificata al secondo posto e di cui il T.A.R. aveva annullato l’aggiudicazione per l’illegittima ammissione della ditta risultata aggiudicataria.
Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, infatti, il venir meno dell’aggiudicazione, per decisione giurisdizionale o in via di autotutela, restituisce all’Amministrazione la piena potestà di diritto pubblico di determinarsi nel modo che ravvisa più opportuno per la cura del pubblico interesse e, pertanto, anche di non avvalersi degli atti legittimi della procedura espletata e di revocare gli atti che vi hanno dato luogo. A fronte dell’esercizio di tale potestà, la posizione sostanziale dei partecipanti alla gara è di interesse legittimo, ivi compresa quella del concorrente che ha promosso ed ottenuto in sede giurisdizionale l’annullamento dell’aggiudicazione e, per la collocazione conseguita nella graduatoria, ha interesse alla conservazione degli atti ancora utilizzabili.
Come in ogni altra ipotesi di autotutela, è sufficiente, allora, ai fini della sua legittimità, che il provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che lo hanno determinato.
Il che, nella specie, non manca. Nella deliberazione impugnata, invero, si evidenzia l’interesse ad una più ampia partecipazione alla gara, considerata la presumibile restrizione del numero dei concorrenti prodotta dalla formulazione del precedente bando; e, quindi, quello a spuntare, in condizioni di possibile più ampia concorrenza, un’offerta più vantaggiosa o per lo meno analoga o vicina a quella della ditta originariamente vincitrice, notevolmente inferiore a quella proposta dalla ditta ricorrente. Senza tacere, peraltro, dell’interesse ad evitare ulteriori incertezze ed occasioni di contestazione, al fine di una sollecita attivazione dei servizi da appaltare.
Si tratta di motivazione certamente attendibile e, come tale, idonea ad escludere, altresì, la sussistenza del lamentato vizio di eccesso di potere per sviamento.
L’appello dev’essere, pertanto, respinto siccome infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa spese e competenze del secondo grado di giudizio.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 novembre 2001 con l’intervento dei Signori: 
Claudio Varrone Presidente
Corrado Allegretta Consigliere rel. est.
Goffredo Zaccardi Consigliere
Filoreto D’Agostino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere 

L’ESTENSORE
f.to Corrado Allegretta	IL PRESIDENTE
f.to Claudio Varrone	IL SEGRETARIO
f.to Francesco Cutrupi	

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 06/03/2002
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE: f.to Pier Maria Costarelli

Consiglio di Stato, Sez. V, 04/03/2002, n. 1269

REPUBBLICA ITALIANA N. 1269/02 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 688 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2000 ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 688/2000, proposto da Nuove Onoranze Funebri, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dal’avv. Pier Paolo Gugnoni ed elettivamente domiciliata in Roma, piazzale Clodio n.12, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Agosta, 
contro
il Comune di Castrocaro Terme –Terra del Sole, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lauricella, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’avv.Maria Teresa Barbantini, Piazza Trevi n.86, 
nonché nei confronti
di Impresa Funebre Cortesi di Andrea Gamberini, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituitasi, 
per l’annullamento
della sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, sez.IIa, n.440 del 27 agosto 1999:
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrocaro Terme –Terra del Sole.
Visti tutti gli atti di causa.
Relatore alla pubblica udienza del 30 ottobre 2001, il consigliere Paolo De Ioanna.
Uditi gli avv. G. Fornaro su delega dell’avv. P.P. Gugnoni e T. Barbantini su delega dell’avv. G. Lauricella;
Considerati in fatti e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO
1.	Con un primo ricorso davanti al TAR Emilia Romagna, l’attuale appellante aveva impugnato l’aggiudicazione del servizio trasporti funebri, da parte del Comune di Castrocaro Terme, alla ditta Cortesi di Andrea Gamberini, per il periodo luglio 1995 – dicembre 1999. Il TAR, in via cautelare, sospendeva l’aggiudicazione in contestazione. Il Comune di Castrocaro, in via provvisoria, in attesa della decisione nel merito del ricorso, assumeva in via diretta e senza diritto di privativa la gestione del trasporto funebre nel territorio comunale. Anche la delibera di assunzione provvisoria diretta del servizio veniva impugnata, con separato ricorso, dalla ditta Nuove onoranze funebri. 
2.	Con sentenza n.273 del 22 maggio 1997, il TAR Emilia Romagna accoglieva il primo ricorso proposto da Nuove Onoranze Funebri e, per l’effetto, annullava l’aggiudicazione dell’affidamento in concessione del servizio funebre a favore della ditta Cortesi; giudicava invece in parte non ammissibile ed in parte non fondata, la prospettazione contenuta nel secondo ricorso, con il quale Nuove Onoranze Funebri aveva impugnato la deliberazione comunale con la quale il servizio veniva assunto in gestione diretta provvisoria. 
3.	L’annullamento della prima aggiudicazione si fondava sulla considerazione che non è plausibile un’offerta in base alla quale la ditta aggiudicataria si impegnava a corrispondere al Comune una percentuale sul provento dei diritti incassati, in base alla tariffa, pari al 110 % dei diritti stessi. In sostanza è inammissibile, per lo stesso meccanismo della gara competitiva, una offerta con la quale chi si aggiudica la gara corrisponde al comune un corrispettivo dichiaratamente superiore all’incasso ammesso sulla base della stessa tariffa, fissata dal Comune. Del resto, la violazione del Disciplinare di gara era palese, dal momento che l’art.1 di detto Disciplinare stabiliva che “ la concessione viene conferita…alla ditta che avrà offerto la più alta percentuale sul provento dei diritti incassati…”. Nella stessa sentenza n.273 del 1997, il TAR stabiliva che la pretesa alla rinnovazione della procedura di gara è infondata, essendo rimessa alla piena discrezionalità dell’Ente la scelta fra tale rinnovazione ed il ricorso ad un’altra forma di gestione, tra quelle indicate dal terzo comma dell’art.22 della legge n.142 del 1990, con cui gestire un servizio pubblico o di interesse pubblico. 
4.	Con deliberazione di Consiglio comunale del 18 luglio 1997, n.42, il Comune ha disposto la prosecuzione del servizio in via diretta, senza diritto di privativa. Anche questa deliberazione è stata impugnata dalla Nuove Onoranze Funebri che ha dedotto i seguenti vizi: eccesso di potere per erronea supposizione di fatto e per violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per violazione del diritto del precedente concessionario ad essere preferito; eccesso di potere per contraddittorietà, difetto ed incongruità nella motivazione. Violazione di legge: art.3 della legge n. 241 del 1990 e art.97 Cost. Il TAR Emilia Romagna, con la sentenza in esame, ha respinto questo ricorso Contro tale sentenza, Nuove Onoranze Funebri ripropone integralmente le censure avanzate in primo grado, articolando l’ulteriore censura di motivazione carente, illogica e contraddittoria rivolta direttamente all’impianto della sentenza di primo grado.
5.	L’appello è stato trattenuto per la decisione nella pubblica udienza del 30 ottobre 2001.
DIRITTO
1.	L’appellante non mette in discussione la possibilità astratta che il Comune aveva di gestire in economia il servizio di trasporto funebre: ripropone invece il problema della congruità, ragionevolezza e dunque legittimità del comportamento dell’Ente locale nel caso concreto, dove era stata scelta la via della concessione a terzi del servizio, era stata bandita una gara, era stata assegnata la concessione ed era stata poi annullata dal TAR l’aggiudicazione, per le ragioni in precedenza sommariamente ricordate.
2.	L’appello non è fondato e deve essere respinto. In linea generale, è opportuno ricordare che nell’esercizio della potestà discrezionale riconosciuta al Comune dall’art.22 della legge 8 giugno 1990, n.142, di gestire i servizi pubblici locali in una delle cinque tipologie ivi previste, non poteva negarsi all’amministrazione la possibilità di rimeditare le proprie scelte, pervenendo a soluzioni difformi da quelle in precedenza adottate. Naturalmente, la diversa soluzione della questione doveva costituire il punto di arrivo di una valutazione che desse conto, in modo logico e ragionevole, delle ragioni di interesse pubblico che si intendeva privilegiare.
Inoltre, è ancora opportuno ricordare che la concessione di servizi pubblici, ai sensi dell’art.22 citato, non necessitava, a differenza dell’appalto di servizi, dell’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, essendo all’uopo sufficiente il principio di concorsualità, soddisfatto anche da gare esplorative ed informali, in ossequio ai principi di buona amministrazione e di imparzialità.(Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 settembre 2000, n.4688).
È altresì fuori discussione che nel caso in esame non si configura alcuna aspettativa giuridicamente tutelabile in testa alla ditta ricorrente ed ora appellante, per la ovvia ragione che anche l’offerta di Nuove Onoranze Funebri era intrinsecamente inidonea ad essere valutata positivamente, esattamente per le stesse ragioni che avevano condotto il TAR ad annullare la prima aggiudicazione.
3.	Il punto di fondo della questione al nostro esame che residua, riproposto e meglio articolato nell’appello, sta dunque tutto nella verifica della motivazione, reale, attuale e concreta, a perseguire l’interesse pubblico che deve essere alla base della deliberazione comunale impugnata, con la quale si è rinunciato a rinnovare la procedura di gara, e si è assegnato alla gestione diretta del Comune il solo trasporto minimo da garantire ai residenti, mentre il restante servizio di trasporto delle salme è stato liberalizzato, in assenza del diritto di privativa
Ora, sul punto, la deliberazione impugnata si dimostra ben articolata in tutti i passaggi che esplicitano l’iter logico seguito, come puntualmente ricordato dal giudice di prime cure. In particolare, la scelta di rendere stabile la formula adottata in via provvisoria, dopo la determinazione cautelare del giudice di primo grado, si fonda sulla valutazione delle ragioni che sono alla base della sentenza di merito, sempre di primo grado. E la ragione di fondo, si rinviene nella necessità che il corrispettivo da pagare al Comune per la gestione del servizio, così come stabilito nel Disciplinare di gara, dovesse essere necessariamente una parte dell’incasso e non un importo pari o superiore allo stesso. 
In questo contesto, la scelta di riconsiderare l’interesse pubblico, adottando la formula stabile della gestione diretta del servizio minimo, e liberalizzando il restante servizio, appare del tutto logica e comprensibile; ma soprattutto tiene conto della necessità di garantire una base inderogabile al servizio medesimo, lasciando che il gioco della domanda e dell’offerta, da un lato, esprimano l’offerta più efficiente, e dall’altro, facciano affluire nelle casse del Comune maggiori risorse. Dunque c’è una precisa ragione di convenienza economica e di buona amministrazione che sorregge la scelta del Comune, mentre non si ravvisa alcuna situazione degna di tutela giuridica in testa alla ditta appellante.
L’appello deve essere dunque respinto, mentre sussistono ragioni di equità per compensare le spese di lite in questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Spese di lite compensate in questo grado di giudizio.
Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 ottobre 2001, con la partecipazione di:
Alfonso Quaranta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Pier Giorgio Trovato Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Paolo De Ioanna Consigliere estensore.

L’ESTENSORE
f.to Paolo De Ioanna	IL PRESIDENTE
f.to Alfonso Quaranta	IL SEGRETARIO
f.to Francesco Cutrupi	

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/03/2002
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE: f.to Pier Maria Costarelli

Consiglio di Stato, Sez. V, 28/02/2002, n. 1226

REPUBBLICA ITALIANA N. 1226/02 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 1693-5573 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 1999 ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello:
a.	n.1693 del 1999 proposto dalla De Maio s.n.c. di De Maio Gennaro, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe ed Orazio Abbamonte, ed elettivamente domiciliata in Roma,alla via G.G.Porro, n. 8, 
contro
il Comune di Ischia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Amatucci, elettivamente domiciliato in Roma, alla via Quattro Fontane, n. 10, presso lo studio dell’avv.Lucio Ghia,
e contro
l’Associazione del Turismo e del Commercio di Ischia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro e Clotilde Di Meglio, elettivamente domiciliata in Roma, v.le Franceschini n. 89, presso Coppotelli;
con l’intervento ad adiuvandum
dei signori Domenico Patalano, Palomba Mariantonio, Spennato Carolina, Spennato Francesco, Iacono Nicola, Patalano Mario, Coppa Giovanna, Coppa Giuseppe, Di Scala Luisa, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Di Meglio, presso il cui studio in Roma alla via di Porta Pinciana n. 4 (Studio Legale Santaroni) sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
della sentenza resa dal TAR della Campania, sez.III, n. 3528 del 1998; 
b.	n. 5573 del 1999 proposto in opposizione da Impagliazzo Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Benito Aleni, elettivamente domiciliato in Roma, alla via S. Agatone Papa, n. 35, 
contro
il Comune di Ischia, in persona del Sindaco pro tempore, come sopra rappresentato e difeso,
per l’annullamento
della sentenza del TAR della Campania, prima indicata.
Visti i ricorsi con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ischia;
Visto l’intervento ad adiuvandum dei signori Patalano ed altri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Vista l’ordinanza n. 603/99 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata con il ricorso n. 1693/99;
Visti tutti gli atti di causa.
Relatore alla pubblica udienza del 16 ottobre 2001, il consigliere Paolo De Ioanna.
Uditi gli avvocati Andrea Abbamonte, su delega dell’avv. Giuseppe Abbamonte, l’avv. Aleni e l’avv. Laudadio, su delega dell’avv. Amatucci;
FATTO
1.	Con sentenza n.3528 del 1998, il TAR della Campania, sez. III, ha respinto il ricorso proposto da De Maio S.N.C. di De Maio Gennaro e figli, contro il Comune di Ischia, per l’annullamento: a) del provvedimento n.437 del 12 agosto 1998, del responsabile del servizio, con cui è stata disposta la “ chiusura dell’esercizio commerciale attivato in Ischia alla via M. Mazzella, denominato “Italmec”, senza la prescritta autorizzazione amministrativa; b) della nota presupposta, del 3 agosto 1998, n.22185. La S.N.C. De Maio aveva richiesto la concentrazione di alcune autorizzazioni di commercio e la loro riattivazione in unico esercizio di largo e generale consumo, sito in Ischia, alla indicata via M.Mazzella. Con il provvedimento impugnato sub. a), il Comune di Ischia aveva respinto la richiesta di concentrazione ed attivazione del nuovo esercizio, ordinandone comunque la chiusura, in quanto due delle tre autorizzazioni per le quali veniva richiesta la concentrazione non erano idonee a consentirla; in particolare, l’Amministrazione rilevava che una autorizzazione ( n.1054 del 1998) era decaduta ed un’altra ( n.114 del 1998) non contemplava alcuna tabella di largo e generale consumo e che la superficie di vendita richiesta superava il limite consentito dall’art.4, lett. d), del D.L. gs. n.114 del 31 marzo 1998 per un solo esercizio . Infine, sotto il profilo urbanistico, il provvedimento del Comune di Ischia, impugnato, evidenziava la mancanza del certificato di agibilità e la violazione delle prescrizioni, dei regolamenti e della normativa urbanistica. 
2.	La sentenza del TAR ha confermato la legittimità del comportamento dell’ente locale, sottolineando che anche la terza delle autorizzazioni commerciali che il ricorrente intendeva utilizzare per concentrare ed ampliare la sua attività (n. 16/A), era inidonea a conseguire tale finalità, in quanto acquisita mediante un trasferimento parziale di una precedente autorizzazione, trasferimento vietato, secondo la sentenza appellata, ai sensi dell’art. 49 del d.m. 4 agosto 1988,n.357.In ogni caso tale autorizzazione sarebbe risultata non idonea non conferente per rendere legittima l’iniziativa della concentrazione e dell’ampliamento delle precedenti autorizzazioni. Inoltre, la sentenza, approfondendo il profilo dell’agibilità urbanistica del locale da adibire alla nuova e più ampia attività commerciale ha concluso nel senso che si tratti di un immobile realizzato abusivamente, in violazione delle destinazioni previste nel PRG, in una zona gravata da un vincolo di inedificabilità assoluta, di rispetto stradale e cimiteriale, di visioni panoramiche e di valori paesistici ed ambientali. Dunque l’autorizzazione commerciale non poteva essere comunque rilasciata, in quanto del tutto non compatibile con i vincoli urbanistici che regolano quella porzione di territorio del Comune di Ischia. 
3.	La S.N.C. De Maio appella la sentenza in esame contestando la tesi della illegittimità del trasferimento parziale dell’autorizzazione 16/A, e deducendo la violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato sotto un duplice profilo: quello della rilevata illegittimità della domanda di ampliamento della superficie commerciale e quello della affermata totale incompatibilità urbanistica dell’immobile nel quale ubicare la nuova, più ampia attività commerciale. L’Associazione del Commercio e del Turismo di Ischia si è costituita ad adiuvandum del Comune omonimo. E così anche Palatano Domenico, Palomba Mariantonio e gli altri indicati in epigrafe. 
4.	La sentenza in esame è stata appellata anche, con distinto ricorso ad opponendum, da Impagliazzo Mario, proprietario dell’immobile, locato alla S.N.C. De Maio, immobile nel quale la predetta società intendeva concentrare ed attivare il nuovo e più ampio esercizio commerciale di cui è causa. L’Impagliazzo lamenta che a seguito della sentenza del TAR della Campania gravata, il Comune di Ischia non intende più rilasciare la concessione in sanatoria, chiesta per l’immobile in questione, ed il conduttore, la S.N.C. De Maio, non intende più corrispondere il canone patuito. In sostanza, il proprietario dell’immobile contesta radicalmente il percorso ricostruttivo che ha condotto il giudice di prime cure ad asseverare la tesi secondo la quale l’immobile sarebbe stato realizzato in violazione assoluta di tutti i vincoli urbanistici che disciplinano quella zona del Comune di Ischia. 
5.	I due ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione nella pubblica udienza del 16 ottobre 2001. 
DIRITTO
1.	I due ricorsi impugnano, sia pure con ottiche e prospettazioni diversificate, la stessa sentenza, convergendo, peraltro, in un punto centrale: la sentenza avrebbe statuito ultra petitum, in quanto le sue statuizioni precluderebbero anche per l’avvenire l’utilizzazione dell’autorizzazione 16/A, per la quale il TAR ha sancito l’intrasferibilità parziale ed impedirebbero in radice la possibilità di sanare l’opera, di proprietà dell’opponente, per la quale si afferma un divieto assoluto di edificabilità. Poiché i ricorsi presentano evidenti connessioni oggettive e soggettive è opportuno esaminarli e deciderli nell’ambito di un unico percorso valutativo. 
2.	L’appellante principale si concentra, contestandolo, sul profilo della illegittimità del trasferimento parziale, quanto all’autorizzazione 16/A, della sola attività di cui alla tab. I. L’appellante, al riguardo, propone una interpretazione dell’art.49 del DM n.375 del 1988, secondo la quale, il combinato disposto dei commi 1, 11 e 12 di tale articolo condurrebbe alla conclusione che il legislatore ha inteso introdurre il vincolo di contestuale disposizione “unicamente per quelle attività di vendita che, pur sottoposte alla legge sul commercio, fanno parte di una speciale tabella, che viene accordata in considerazione della vendita di generi di monopolio e che, conseguentemente, deve seguirne le sorti.” Tutto il ragionamento svolto al riguardo dall’appellante non è comunque tale da rendere questa sola licenza idonea ai fini della iniziativa di concentramento perseguita dall’appellante e quindi da inficiare le determinazioni raggiunte dal giudice di primo grado. Effettivamente il comma 11 del citato DM n.375 intende impedire che le sole attività commerciali connesse alla concessione di generi di monopolio possano essere oggetto di autonoma disposizione; il comma 1,in via generale, stabilisce che non può essere oggetto di trasferimento l’attività corrispondente solo ad una o più tabelle merceologiche di un esercizio, mentre il comma 11 consente separati atti di disposizione con specifico riferimento all’ipotesi che in uno stesso locale siano esercitate attività disciplinate dalla legge sul commercio e le attività di somministrazione di alimenti o bevande o altre attività, evidentemente non disciplinate dalla legge sul commercio. Dunque, pur ammettendo la possibilità teorica di una disposizione separata delle due autorizzazioni che davano contenuto alla autorizzazione 16/A, possibilità che la stessa motivazione della sentenza appellata non nega del tutto, la conclusione resta immutata: infatti, sulla base dell’art.4,lett.d) del D.lgs 31 marzo 1988, n.114, resta comunque esclusa, come sottolinea la sentenza, la possibilità di radicare un nuovo esercizio per distacco di una parte dell’autorizzazione n.16/A, con contestuale suo ampliamento fino a 250 mq. In altri termini, lo scorporo di una tabella dall’autorizzazione n. 16/A comunque non abilitava il ricorrente ad un ampliamento nei termini richiesti, termini non autorizzati, né autorizzabili ed attuati unilateralmente con modalità illegittime. 
Resta quindi intatta la conclusione, sul punto, del giudice di primo grado in ordine alla piena legittimità del provvedimento dell’ente locale con cui è stata disposta la chiusura dell’esercizio commerciale in questione .Ne’ si prospetta alcuna ipotesi di decisione ultra petitum, in quanto il percorso logico della sentenza ha esplorato, come ben poteva fare, tutto il contesto normativo al cui interno andava ricostruita la posizione giuridica soggettiva che si assume lesa. Ed essendo il petitum l’annullamento del provvedimento con il quale è stata disposta la chiusura dell’esercizio in questione, la sentenza correttamente valuta tutte le prospettazioni ed angolazioni che servono a saggiare la legittimità del comportamento della pubblica amministrazione. E, come osservato, una diversa lettura dell’art.49 del DM 4 agosto 1988, comunque lascia immutata la valutazione sulla legittimità dell’operato dell’ente locale. 
3.	Sia l’appellante che il ricorrente ad opponendum, contestano la sentenza nella parte in cui sancisce l’insanabilità dell’opera di proprietà dell’opponente. Si tratterebbe di una valutazione erronea: a) per ultrapetizione; b) per aver conosciuto di rapporti tra l’amministrazione comunale ed un terzo, estraneo al processo; c) per aver errato nel fare esclusivo riferimento all’art.33 della legge n.47 del 1985. Ora occorre ricordare che il provvedimento dell’ente locale impugnato ha ordinato la chiusura dell’esercizio commerciale in questione, anche in ragione della mancanza di agibilità e della violazione delle prescrizioni, dei regolamenti e della normativa urbanistica vigente nel Comune di Ischia. E’ dunque chiaro che tra i motivi alla base dell’ordine di chiusura vi è la violazione della cornice normativa che regola nel Comune di Ischia i nuovi insediamenti edilizi, anche con finalità commerciali. L’indagine del giudice di primo grado doveva dunque necessariamente analizzare lo stato giuridico dell’immobile, alla luce di tale cornice. In questa ottica era del tutto fisiologico ricostruire tale stato anche nei rapporti tra amministrazione locale e soggetto proprietario dell’immobile, allo scopo di verificare il fondamento giuridico dell’ordine di chiusura. Non si profila quindi alcun vizio di ultra petizione, ne’ di disciplina diretta di rapporti tra un terzo estraneo alla causa e l’ente locale, se non nei limiti necessari a definire il petitum del ricorrente. Il punto in questione è la sola legittimità dell’ordine di chiusura: ora è fuori discussione che questo provvedimento si fonda sulla non contestabile e non contestata circostanza che l’immobile è privo della necessaria agibilità di cui all’art.4 del D.P.R. n.425 del 1994 nonchè sulla non piena compatibilità dello stesso rispetto alle destinazioni di piano, alle prescrizioni delle zone di rispetto e dei vincoli paesaggistici ed ambientali. Tale non piena compatibilità va valutata ai fini della determinazione del petitum: ed in questa ottica la legittimità dell’ordine di chiusura dell’esercizio commerciale è fuori discussione. La valutazione della irrimediabile non sanabilità dell’opera, contenuta nella motivazione della sentenza in esame, esprime un passaggio logico ricostruttivo non determinante ai fini delle conclusioni assunte dal giudice di prime cure, conclusioni fondate sulla verifica della interna congruenza e ragionevolezza dei provvedimenti in questione assunti dal Comune di Ischia. Nulla impedisce all’ente locale di esaminare questo profilo della sanabilità dell’opera in questione all’interno di un rinnovato percorso ricostruttivo che ponderi tutti gli elementi di fatto e di diritto. 
4.	Sulla base e nei limiti delle motivazioni svolte in precedenza, sia l’appello che l’opposizione di terzo devono essere respinti. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente decidendo sui ricorsi in epigrafe, li respinge.
Spese di lite interamente compensate.
Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 ottobre 2001, con la partecipazione di:
Pasquale de Lise Presidente
Pier Giorgio Trovato Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Paolo De Ioanna Consigliere estensore 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28/02/2002
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. Un., 24/01/2002, n. 41

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA
composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò - Presidente
Dott. Ugo Di Benedetto - Consigliere Rel.Est.
Dott. Umberto Giovannini - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso N. 15/2001 proposto da ONORANZE FUNEBRI M.D.B. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Massimo Cantarelli, ed elettivamente domiciliata nello studio dello stesso, in Parma, Str. del Conservatorio, 33;
contro
Comune di Parma, rappresentato e difeso dall’avv. Renzo Rossolini e domiciliato nello studio dello stesso, in Parma, via Petrarca, 20;
per l’annullamento
del diniego del 27 ottobre 2000, n. 619 con cui è stata disattesa l’istanza 8 setembre 2000 della ricorrente di trasportare salme nell’ambito comunale con proprio automezzo, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dotto Ugo di Benedetto;
Uditi alla pubblica udienza del 8 gennaio 2002, l’avv. Cantarelli Fabio Massimo per la parte ricorrente e l’avv. Rossolini Renzo per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. La ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 4115/2001 il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare, riformando l’ordinanza di questo Tar che l’aveva negata ritenendo più opportuna una decisione di merito, attesa la natura della controversia.
Alla pubblica udienza del 8 gennaio 2002 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie tesi ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è fondato.
La controversia in decisione ha per oggetto l’atto sindacale di diniego rivolto alla ricorrente ed inteso ad impedire alla medesima lo svolgimento dell’attività di trasporto funebre all’interno del territorio comunale, con proprio automezzo.
Sotto il profilo giuridico la questione sulla quale deve pronunciarsi il Tribunale attiene alla possibilità per il Comune, nel rinnovato quadro normativo introdotto dalla legge di riforma delle autonomie locali, di continuare a riservare a sé la gestione di determinati pubblici servizi ed in particolare se sia ancora ammissibile la c.d. privativa comunale in materia di trasporti funebri.
La tesi affermativa, fatta propria dal Comune resistente, fa perno sul D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 di approvazione del nuovo regolamento statale di polizia mortuaria che, agli artt 16 e 19, pare riproporre, in continuità con il precedente ordinamento, la possibilità per l’ente comunale di riservarsi in via amministrativa la gestione del servizio di trasporto funebre e, quindi, quella conseguente di attribuirne in concessione a terzi la conduzione.
3. L’assunto non può essere condiviso.
L’articolo 22, comma 2, della legge 8 giugno 1990 n. 142 dispone in via generale che “i servizi ‘pubblici’ riservati in via esclusiva ai Comuni e alle province sono stabiliti dalla legge”, ossia che la riserva in privativa da parte del comune di servizi pubblici deve trovare un fondamento normativo in una espressa disposizione di legge, cui viene demandato il compito di determinare quali siano i servizi che il comune può riservare alla propria esclusiva e, quindi, affidare in concessione privati escludendo, perciò, qualsiasi possibilità di istituire un servizio pubblico attraverso provvedimenti di natura amministrativa.
L’articolo 64, comma 2, della stessa legge stabilisce, poi, che “con effetto alla data di entrata in vigore della legge sono abrogate tutte disposizioni con essa incompatibili, salvo che legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia”. Il contenuto di dette disposizioni è, poi, esattamente riproposto all’articolo 112 del T. U. 18 agosto 2000, n. 267.
Ne consegue che deve ritenersi tacitamente abrogato l’articolo 1, n. 8, del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, recante il T.U. per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune, che demandava alla decisione dall’autorità amministrativa l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, stante la sua incompatibilità con il citato art. 22 della l. n. 142/1990 (TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo 2000, n. 1056; TAR Puglia, Bari, sez. I, 28 marzo 2001, n. 816; Tar Piemonte, sez. II, 8 febbraio 2001, n. 253).
A tale conclusione non può che pervenirsi attraverso l’applicazione dell’articolo 15 delle disposizioni sulla in generale, sussistendo indubbiamente fra le due leggi una contraddizione tale da rendere impossibile l’applicazione contemporanea e, quindi, la coesistenza della nuova norma con la precedente sul medesimo oggetto, così che dall’applicazione della nuova legge deriva necessariamente la inosservanza o disapplicazione della precedente.
Pertanto, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge n. 142 del 1990, ossia dal 13 giugno 1990, si deve ritenere che abbia cessato di produrre effetto perché abrogato il regio decreto n. 2578 del 1925, nella parte relativa alla possibilità di istituire da parte dei comuni un regime di esclusiva per i trasporti funebri.
Tali conclusioni non possono essere vanificate dalla successiva approvazione del Regolamento di polizia mortuaria, con D.P.R. 13 settembre 1990 n. 285 il quale, nel testo dell’art. 19, appare continuare a ritenere la possibilità per l’ente locale di riservarsi la gestione esclusiva del servizio per cui è causa.
Invero, dall’abrogazione tacita del R.D. n. 2578 del 1925 consegue inevitabilmente anche la caducazione del summenzionato art. 19, nella parte in cui opera il riferimento alla privativa comunale dei servizi di trasporto funebre, anche a prescindere dalla data di entrata in vigore di tale regolamento, essendo venuto meno lo stesso fondamento legislativo che giustifica tale regolamentazione ed essendo in ogni caso una fonte normativa di rango inferiore recessiva di fronte a quanto direttamente previsto dalla legge n. 142/1990. Comunque, anche il T. U. 18 agosto 2000, n. 267, ripropone l’abrogazione per incompatibilità della precedente normativa anche per effetto della norma finale di cui all’articolo 275, successivamente all’emanazione del citato regolamento.
4. Va, pertanto, condivisa l’interpretazione fornita dall’Autorità garante per la concorrenza e del Mercato che con segnalazione n. S/133 – Regolamentazione dei servizi funebri del 2/7/1998 inviata il 14/7/1998, ribadita con nota del 9 novembre 1999, per quanto riguarda lo specifico caso in esame, ha espresso parere contrario alla possibilità per i comuni di gestire in esclusiva, ovvero di affidare a trattativa privata o in esclusiva tale servizio a terzi, proprio per effetto dell’articolo 22 della legge n. 142 del 1990 che ha abrogato per incompatibilità il citato D. P. R. n. 285/1990 nella parte in cui consentirebbe la privativa comunale.
5. Priva di pregio, inoltre, è l’eccezione comunale concernente la omessa impugnativa del D.P.R. 13 settembre 1990 n. 285 poiché, ove necessario, esso è stato testualmente impugnato quale atto presupposto (vedi pag 2 del ricorso).
6. Deriva da quanto esposto l’impossibilità per il Comune di ritenere sussistente una privativa a proprio favore per il servizio di trasporto funebre e conseguentemente l’illegittimità del provvedimento di diniego in questa sede censurato.
7. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sez. staccata di Parma, ACCOGLIE il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, ANNULLA l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, il giorno 8 gennaio 2002.
f.to Gaetano Cicciò - Presidente
f.to Ugo Di Benedetto - Consigliere Rel.Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA ai sensi dell’art.55 L.18/4/82, n.186
Parma, lì 24 gennaio 2002

Il Segretario: f.to Eleonora Raffaele

T.A.R. Puglia, Sez. II, Bari, 28/03/2001, n. 815

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari Sezione Seconda ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 3143/1998 proposto da: CONSORZIO FUNERAL CENTER A R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore Leonardo Pacocci; ONORANZE FUNEBRI BOCCABELLA S.N.C., in persona del legale rappresentante pro-tempore Antonio Boccabella; ONORANZE FUNEBRI L’UMANITÀ DI MICHELE CORATELLA, in persona del legale rappresentante pro-tempore Michele Coratella; ONORANZE FUNEBRI L’UMANITÀ DI ANGELA AMATULLI, in persona del legale rappresentante pro-tempore Angela Amatulli; SISTO ISABELLA, quale titolare dell’omonima Ditta: ONORANZE FUNEBRI SAN NICOLA DI GERNONE E FIGLIO S.A.S., in persona del legale rappresentante pro-tempore Luigi Gernone, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Giacomo D’Addario e Fulvio Mastroviti, quest’ultimo anche domicilitario in Bari, Via Marchese di Montrone n. 47 
CONTRO
il Comune di Bari, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Biancalaura Capruzzi, e con essa elettivamente domiciliato in Bari, presso l’Avvocatura Comunale, alla Via Marchese di Montrone n. 5
e nei confronti
dell’A.M.A.F. - Azienda Municipale Trasporti Funebri del Comune di Bari, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della nota prot. n. 2476 in data 16/10/1998 del Direttore Settore A.M.A.F.
e per l’accertamento
del diritto a svolgere in assenza di autorizzazione comunale il servizio di trasporto funebre nel territorio del Comune di Bari, previa, ove occorrente, disapplicazione del regolamento comunale approvato con deliberazione del C.C. in data 17/11/1952;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2001, Il Cons. Pierfrancesco Ungari;
FATTO
Con nota del direttore del settore autotrasporti funebri e servizi cimiteriali del Comune di Bari (che, in base alla delibera del C.C. in data 17/11/1952 di approvazione del relativo regolamento, esercitava direttamente con diritto di privativa ai sensi dell’art. 1 del R.D. 2578/1925 il servizio dei trasporti funebri, attualmente gestito dall’A.M.A.F.) prot. 2476 in data 16/10/1998, rilevata l’effettuazione di servizi di trasporto funebre senza autorizzazione comunale, ha diffidato il Consorzio Funeral center dal reiterare tale comportamento, riservandosi di richiedere il recupero delle somme dovute. 
Il Consorzio e le Ditte ricorrenti (operanti da tempo nel settore delle pompe funebri) hanno impugnato detta nota, deducendo i seguenti vizi:
1) violazione art. 41 Cost. ed artt. 2 ss. legge 287/1990; eccesso di potere.
Sottolineiamo che, posto che il regolamento approvato con delibera del C.C. in data 17/11/1952 prevede che il Comune possa, senza diritto di privativa ed in base a tariffe prefissate, provvedere anche alla fornitura delle prestazioni accessorie al servizio di trasporto funebre richieste dal pubblico, il mantenimento della privativa sul trasporto, in un contesto caratterizzato da una concorrenza di prezzo affievolita ed in cui la tempestività nel contattare il potenziale cliente e la notorietà dell’operatore appaiono fattori di vantaggio, si traduce in una ipotesi distorsiva della concorrenza nei mercati contigui (come affermato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in un parere del 2/7/1998).
Pertanto, chiedono che, previa disapplicazione delle disposizioni regolamentari, venga accertata l’illegittimità della privativa (riconoscendo il diritto dei ricorrenti ad effettuare il servizio di trasporto senza autorizzazione comunale), e venga dichiarata l’illegittimità dei provvedimenti comunali di regolamentazione del servizio, compreso quello specificatamente impugnato.
2) intervenuta abrogazione dell’art. 1, punto 8, del RD 2578/1925 per incompatibilità con l’art. 22 della legge 142/90.
Ai sensi dell’art. 22 cit., un’esclusiva in materia di servizi pubblici locali è possibile solo in presenza di attività che sia conseguenza immediata e diretta di una disposizione legislativa. Ma deve ritenersi (sempre sulla base del citato parer dell’Autorità garante) che i trasporti funebri non rientrino in tale ipotesi, in quanto il R.D. 2578/1925 demanda al livello amministrativo comunale la decisione, senza prevedere condizioni o presupposti per l’esercizio del diritto di privativa.
Ne consegue l’abrogazione del R.D. citato, e la caducazione del D.P.R. 285/1990 nonché del regolamento comunale, privati della base normativa.
Il Comune di Bari si è sostituito in giudizio, controdeducendo puntualmente.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
1.1. Il Collegio ritiene di condividere, in ordine alle censure prospettate con il secondo motivo di ricorso - incentrate sull’intervenuta abrogazione delle disposizioni che fondavano la contestata privativa comunale nel settore del trasporto funebre - l’orientamento già espresso dalla I^ Sezione di questo tribunale con sentenza 20/3/2000 n. 1056. In particolare, con detta sentenza è stato precisato che:
- mentre l’art. 64, comma 2, della legge 142/1990 ha abrogato tutte le disposizioni con essa incompatibili, salvo che la legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia, l’art. 22, comma 2, ha disposto che i servizi (pubblici) riservati in via esclusiva ai Comuni ed alle Province sono stabiliti dalla legge, e tale previsione va intesa nel senso che “la riserva in privativa (…) deve trovare un fondamento normativo in una espressa disposizione di legge, cui viene demandato il compito di determinare quali siano i servizi che il Comune può riservare alla propria esclusiva (…) escludendo, perciò, qualsiasi possibilità di istituire un servizio pubblico in privativa attraverso un provvedimento di natura amministrativa”;
- “… poiché l’art. 1, n. 8 del R.D. 2578/1925 demanda alla decisione dell’Autorità amministrativa l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, tale disposizione non può che ritenersi abrogata tacitamente, in quanto incompatibile col citato art. 22, comma 2, che, invece, riserva alla legge la determinazione dei servizi da gestire in via esclusiva d a parte dei Comuni”;
- dall’abrogazione tacita del R.D. 2578/1925 consegue inevitabilmente anche l’abrogazione tacita dell’art. 19 del D.P.R. 285/90, nella parte in cui fa riferimento alla privativa comunale del servizio di trasporto funebre, essendo venuto meno il fondamento normativo che giustifica tale regolamentazione.
1.2. Ciò premesso, risultano infondate tutte le argomentazioni svolte dalla difesa del Comune di Bari per negare che si sia prodotto l’effetto abrogativo indicato.
1.2.1. È evidente che, tra l’art. 22, comma 2, e l’art. 2, comma 8 citati, p riscontrabile una contraddizione tale da rendere impossibile l’applicazione contemporanea. La necessità di una previsione legislativa espressa della privativa - in cui si traduce l’art. 22, comma 2 - è, infatti, alternativa alla previsione della possibilità per l’Amministrazione di stabilire privative in cui si traduce l’art. 1, n.8.
1.2.2. Né all’art. 22, comma 2, può essere attribuita la limitata portata di vietare un atto normativo secondario che disponga diversamente, risultando invece legittime le previsioni vigenti all’entrata in vigore della legge 142/1990. Una simile limitazione è smentita dall’art. 64 della stessa legge che, come sopra precisato, dispone l’abrogazione di tutte le disposizioni incompatibili che non dispongano tempi diversi per la cessazione della loro efficacia, e tra queste non può certo ricomprendersi l’art. 22.
1.2.3. Né, infine, a far ritenere comunque vigente una previsione giustificativa della privativa nel settore, può valere la connotazione del D.P.R. 285/90 quale regolamento esecutivo rispettoso delle previsioni legislative, posto che è proprio la mancanza di una espressa previsione legislativa della privativa nel settore a determinare la caducazione dell’art. 19 del citato D.P.R..
1.2.4. Quindi, in nessun modo è possibile sostenere che l’art. 22, comma 2 e l’art. 1, comma 8, citati, si integrino, configurando una disciplina corrente suscettibile di applicazione congiunta.
2. Da quanto esposto, discende che anche il regolamento comunale approvato con delibera del C.C. in data 17/11/1952 risulta caducato, in conseguenza del venir meno del fondamento normativo rappresentato dall’art. 1, n. 8, del R.D. 2578/1925, e comunque per contrasto con l’art. 22, comma 2 della legge 142/90. In quanto fondato su previsioni normative non più vigenti, risulta, quindi, illegittimo l’atto dirigenziale impugnato.
3. La fondatezza della assorbente censura esaminata determina l’accoglimento del ricorso, con annullamento dell’atto dirigenziale prot. 2476 in data 16/10/1998 e declaratoria del diritto dei ricorrenti di effettuare il servizio di trasporto funebre nel territorio del Comune di Bari senza necessità della previa autorizzazione relativa alla (non più operante) privativa comunale
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ed accerta il diritto dei ricorrenti ai sensi indicati in motivazione.
Condanna il Comune di Bari al pagamento in favore dei ricorrenti della somma complessiva di lire 2.000.000 (duemilioni) per spese, competenze ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2000, con l’intervento dei magistrati:
Avv. Michele PERELLI (Presidente)
Dott. Vito MANGIALARDI (Componente)
Dott. Pierfrancesco UNGARI (Componente - est.)

DEPOSITATO IN SEGRETERIA il 28/3/2001

T.A.R. Piemonte, Sez. II, 08/02/2001

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte -2^ Sezione - ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 854/93 proposto da COLOMBO Margherita, rappresentata e difesa dagli avv .ti Gianni Maria Saracco e Francesca Mastroviti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Torino, c.so Re Umberto n. 91,
CONTRO
il comune di Castelletto Sopra Ticino in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosanna
Scialuga e Carlo Biroli, con domicilio eletto presso 10 studio della prima, in Torino, via Cemaia n. 30, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’atto prot. n. 5017 del 16 aprile 1993 con cui la ricorrente è stata diffidata ad effettuare ulteriori trasporti funebri nell’ambito del territorio comunale, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 273/93 di accoglimento della domanda di sospensione;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dott. Bernardo Massari;
Comparsi, alla pubblica udienza del 25 gennaio 2001, l’avv. Saracco, per la parte ricorrente e l’avv. Biroli per l’Amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La ricorrente è titolare dell’autorizzazione all’esercizio di pompe funebri in Comune di Castelletto Sopra Ticino il quale ha peraltro stipulato un contratto per ‘l’ affidamento, in concessione esclusiva, del servizio di trasporto funebre con la ditta Zavagnin G. 
Sulla scorta di tale presupposto, con l’atto in esame, il medesimo Comune ha diffidato la ricorrente ad effettuare altri trasporti funebri nell’ambito del territorio civico.
Contro tale atto ricorre la sig.ra Colombo chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
l. Eccesso di potere per illogicità grave manifesta. Violazione di legge con riferimento all’art. 16 del D.P.R. n. 285/1990.
2. Eccesso di potere per carenza del titolo: atto amministrativo.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n, 273/93 pubblicata il 5 maggio 1993 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 25/1/2001 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie tesi ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
La controversia in decisione ha per oggetto l’atto sindacale di diffida rivolto alla ricorrente ed inteso a impedire alla medesima la prosecuzione dell’attività di trasporto funebre all’interno del territorio comunale.
Sotto il profilo giuridico la questione sulla quale deve pronunciarsi il Tribunale attiene alla possibilità per il Comune, nel rinnovato quadro norrnativo introdotto dalla legge di riforma delle autonomie locali, di continuare a riservare a se la gestione di determinati pubblici servizi ed in particolare se sia ancora ammissibile la c.d. privativa comunale in materia di trasporti funebri.
La tesi affermativa, fatta propria dal Comune resistente, fa perno sul D.P.R. l0/9/1990, n. 285 di approvazione del nuovo regolamento statale di polizia mortuaria che, agli artt. 16 e 19, pare riproporre, in continuità con il precedente ordinamento, la possibilità per l’ente comunale di riservarsi in via amministrativa la gestione del servizio di trasporto funebre e, quindi, quella conseguente di attribuirne in concessione a terzi la conduzione.
L ‘assunto non può essere condiviso.
L ‘articolo 22, c. 2, della L. 8/6/1990 n. 142 dispone in via generale che “i servizi ‘pubblici’ riservati in via esclusiva ai Comuni e alle province sono stabiliti dalla legge”, ossia che la riserva in privativa da parte del comune di servizi pubblici deve trovare un fondamento normativo in una espressa disposizione di legge, cui viene demandato il compito di determinare quali siano i servizi che il comune può riservare alla propria esclusiva e, quindi, affidare in concessione privati escludendo, perciò, qualsiasi possibilità di istituire un servizio pubblico attraverso provvedimenti di natura amministrativa.
L ‘art. 64, c. 2, della stessa legge stabilisce, poi, che “con effetto alla data di entrata in vigore della legge sono abrogate tutte le disposizioni con essa incompatibili, salvo che legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia”.
Ne consegue che deve ritenersi tacitamente abrogato l’articolo l, n. 8, del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, recante il T.U. per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune, che demandava alla decisione dall’autorità amministrativa l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, stante la sua incompatibilità con il citato art. 22 della l. n. 142/1990 (TAR Puglia, Bari, sez. 1,20 marzo 2000, n. 1056).
A tale conclusione non può che prevenirsi attraverso l’applicazione dell’art. 15 delle disposizioni in generale, sussistendo indubbiamente fra le due leggi una contraddizione tale da rendere impossibile l’applicazione contemporanea e, quindi, la coesistenza della nuova norma con la precedente sul medesimo oggetto, così che dall’applicazione della nuova legge deriva necessariamente la inosservanza o disapplicazione della precedente.
Pertanto, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge n. 142 de11990, ossia dal 13/6/90, si deve ritenere che abbia cessato di produrre effetto perché abrogato il R.D. n. 2578 de11925, nella parte relativa alla possibilità di istituire da parte dei comuni un regime di esclusiva per i trasporti funebri.
Tali conclusioni non possono essere vanificate dalla successiva approvazione del Regolamento di polizia mortuaria, con D.P.R. 10/9/1990 n. 285 il quale, nel testo dell’art. 19, appare continuare a ritenere la possibilità per l’ente locale di riservarsi la gestione esclusiva del servizio per cui è causa. 
Invero, dall’abrogazione tacita del R.D. n. 2578 del 1925 consegue inevitabilmente anche la caducazione del summenzionato art. 19, nella parte in cui opera il riferimento alla privativa comunale dei servizi di trasporto funebre anche a prescindere dalla data di entrata in vigore di tale regolamento, essendo venuto meno lo stesso fondamento legislativo che giustifica tale regolamentazione ed essendo in ogni caso una fonte normativa di rango inferiore recessiva di fronte a quanto direttamente previsto dalla legge n. 142/1990.
Deriva da quanto esposto l’impossibilità per il Comune di affidare in concessione esclusiva il servizio di trasporto funebre e conseguentemente l’illegittimità del provvedimento di diffida in questa sede censurato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte -2^ Sez.- accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2001, con l’intervento dei signori:
- L. Montini Presidente
- E. Massari Ref. Estensore
- D. Scala Referendario
Il Presidente L ‘Estensore
Il Direttore di Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA ai sensi di Legge il 8 Febbraio 2001.

T.A.R. Puglia, Sez. I, Bari, 20/03/2000, n. 1056

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari Sezione Prima ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 1281 del 1999 proposto da LUCIANI Alessia Lucrezia e LUCIANI Daniela Luisa, rappresentate e difese dagli avv.ti Alfonso Palieri e Francesco Numo ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Bari alla via Q. Sella n. 5,
CONTRO
il Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Rosaria Larizza, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Molfetta via Q. Sella n. 13 e in Bari via Costituente, 43 (studio avv. Minervini),
e nei confronti della ditta “Humanitas” di Felice Befo, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Bari via Principe Amedeo n. 234 (studio avv. P. Lorusso); 
della ditta “La Cattolica” di Giuseppe Spagnoletti, non costituitasi; 
per l’annullamento della nota prot n. 6218 del 19/22.2.1999 del Sindaco del Comune di Molfetta;
della delibera n. 53 del 28.5.1991 del Consiglio Comunale di Molfetta e del relativo regolamento per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto funebre;
dell’ordinanza sindacale n. 7842 del 4.3.1999;
delle concessioni n. 1 e 2 del 1992 rilasciate agli attuali concessionari, ditte “La Cattolica” di Giuseppe Spagnoletti e “Humanitas” di Felice Befo;
di tutti gli atti presupposto, conseguenti o comunque connessi, con particolare riferimento ad altri atti istitutivi della privativa comunale del servizio di trasporto funebre;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e della ditta “Humanitas”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 26 Gennaio 2000 la relazione del Cons. Amedeo Urbano e udito, altresì, l’Avv. A. Palieri per il ricorrente e l’avv. M. R. Larizza per il Comune di Molfetta;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato in data 23.4.1999 le ricorrenti LUCIANI Alessia Lucrezia e LUCIANI Daniela Luisa, socie e legali rappresentanti della impresa funebre “La Madonnina” con sede in Molfetta, titolare della licenza commerciale n. 2427/95 rilasciata dal Sindaco del Comune di Molfetta per la vendita di articoli funerari e della licenza di pubblica sicurezza cat. 13.B/3 rilasciata dal Questore di Bari il 6.9.1995 per il disbrigo delle pratiche amministrative necessarie per lo svolgimento delle esequie, hanno impugnato il provvedimento n. 6218 del 22.2.1999 col quale il Sindaco di Molfetta ha respinto l’istanza del 27.11.1998 e successiva diffida del 18.2.1999 intese ad ottenere l’autorizzazione all’espletamento del servizio di trasporto funebre, in quanto lo stesso servizio è affidato solo in concessione come da deliberazione del Consiglio Comunale di Molfetta n. 53 del 28.5.1991, pure gravata unitamente al relativo regolamento; viene anche impugnata l’ordinanza n. 7842 del 4.3.1999 recante ordine alla impresa ricorrente di servirsi per il trasporto delle salme esclusivamente delle due concessionarie comunali “La Cattolica” e “Humanitas”, titolari delle concessioni per il trasporto funebre n. 1 e 2 del 1992, atti che vengono anche impugnati.
Vengono dedotti i seguenti motivi di ricorso:
Violazione e malgoverno dell’art. 22 comma 2 e dell’art. 64 comma 2 della L. n. 142 dell’8.6.1990; violazione e malgoverno dell’art. 19 del D.P.R. n. 285 del 10.9.1990; violazione e mal governo della Circolare del Ministero della Sanità n. 24 del 24.6.1993. Il diritto di esclusiva a favore del Comune del servizio di trasporto funebre istituito con delibera consiliare n. 53/1991 e quindi l’affidamento in concessione ditale servizio previsto dal R.D. n. 2578/1925 sarebbe venuto meno a seguito dell’art 22 della L. n. 142/1990, come ritenuto nel parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 14 luglio 1998, per cui per svolgere il servizio di trasporto funebre sarebbe sufficiente la sola autorizzazione amministrativa;
Violazione e malgoverno dell’art. 3A del trattato della Comunità Europea introdotto dall’art. G § 4 del trattato di Maastricht; violazione dei principi di concorrenza ormai imminenti nell’ordinamento giuridico; violazione e malgoverno dell’art. 97 della Costituzione; violazione dei principi di buona Amministrazione; eccesso di potere per sviamento in quanto la sottoposizione di servizio di trasporto funebre al regime concessorio fondato su una privativa pubblicistica contrasta col principio della libera concorrenza del mercato interno degli Stati membri della Comunità Europea, con la conseguenza che per lo svolgimento di tale servizio sarebbe sufficiente un’autorizzazione a fronte della istanza, in conformità delle leggi sanitarie di pubblica sicurezza, senza ulteriori e ingiustificati requisiti, secondo l’art. 20 D.P.R. n. 28511990.
Violazione e malgoverno degli art. 1 e 26 del R.D. 2578/1925; violazione e malgoverno degli art. 265 e 267 comma 1 del R.D. 1175/1931; violazione e malgoverno dell’art 3 comma 1 della L. n. 24111990; eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria, in quanto sia il diniego di autorizzazione per l’espletamento di servizio di trasporto funebre che le concessioni già rilasciate ai controinteressati sono illegittime, in quanto adottate senza l’espletamento di procedura concorsuale di evidenza pubblica e senza indicazioni delle ragioni giustificative dell’affidamento a trattativa privata.
Si è costituito il Comune di Molfetta che ha chiesto la reiezione del ricorso perché infondato, eccependo preliminarmente inammissibilità per tardiva impugnazione della delibera CC. n. 53/1991 e delle concessioni amministrative n. 1 e 2 del 1992 rilasciate ai controinteressati, nonché per parziale carenza di interesse di Luciani Daniela Luisa.
Si è costituita in giudizio, altresì, la ditta “Humanitas” che ha sostenuto la infondatezza nel merito del ricorso, nonché l’inammissibilità della impugnazione della delibera n. 53/1991, del relativo regolamento e delle concessioni n. 1 e 2/1992, perché ormai inoppugnabili.
All’udienza pubblica il ricorso è stato riservato per la decisione.
DIRITTO
In via preliminare va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Molfetta per parziale carenza di interesse limitatamente alla ricorrente Luciani Daniela Luisa all’impugnazione degli atti indicati in epigrafe.
Ed infatti, la suddetta, al pari dell’altra ricorrente Luciani Alessia Lucrezia, agisce nella qualità di socia e legale rappresentante in via disgiunta della ditta “La Madonnina di Luciani Giuseppe e figli s.n.c.” titolare (come da atto costitutivo) della licenza della vendita di articoli funerari e della licenza di pubblica sicurezza per il disbrigo delle pratiche amministrative, onde va riconosciuta alla stessa la legittimazione ad impugnare il provvedimento n. 6218 del
22.2.1999 del Sindaco di Molfetta di rigetto dell’istanza intesa ad ottenere l’autorizzazione al servizio del trasporto funebre richiesta con istanza del 27.11.1998 e successiva diffida del 18.2.1999 prodotte da Luciani Alessia Lucrezia, nonché degli altri atti gravati.
Quanto all’eccezione di tardività del ricorso sollevata sia dalla difesa del Comune che della controinteressata ditta “Humanitas”, la stessa deve ritenersi fondata solo limitatamente all’impugnazione delle concessioni n. 1/1992 e n. 2/1992 rilasciate per l’espletamento del servizio di trasporto funebre alle ditte controinteressate “La Cattolica” e “Humanitas”, atteso che dette concessioni, come la ricorrente ammette nel ricorso, erano ben note alla stessa sin dal 1995, data di rilascio del l’autorizzazione per la vendita di articoli funerarie della licenza di pubblica sicurezza per il disbrigo delle pratiche amministrative, in quanto la ricorrente per provvedere al trasporto funebre ha dovuto necessariamente avvalersi dell’attività dei due concessionari comunali.
Infondata è, invece, l’eccezione di tardività della deliberazione del Consiglio Comunale di Molfetta n. 53/1991 di istituzione in privativa e affidamento in concessione del servizio municipalizzato del trasporto funebre, con approvazione del relativo regolamento, in quanto, in vero, tale atto a contenuto generale ha assunto efficacia lesiva per la ricorrente non già di per sé all’epoca della pubblicazione, bensì in occasione del rigetto dell’istanza di autorizzazione all’esercizio del trasporto funebre richiesta dalla ricorrente, rigetto contenuto nel provvedimento n. 6218 del 22.2.1999 del Sindaco del Comune di Molfetta, notificato in data 24.2.1999, poiché tale rigetto è fondato proprio sulla deliberazione n. 53/1991, di cui si è fatta applicazione; ebbene, tale provvedimento è stato tempestivamente impugnato dalla ricorrente con ricorso in data 23.4.1999, unitamente alla deliberazione consiliare presupposta n. 53/1991 che, per effetto del diniego di autorizzazione, ha assunto il carattere
attuale di lesività della posizione giuridica della ricorrente.
Tempestiva è pure l’impugnazione dell’ordinanza sindacale n. 7842 del 4.3.1999, recante diffida alla ditta “La Madonnina” di richiedere il trasporto funebre solo alle due ditte concessionarie.
Ciò premesso, il ricorso nel merito è fondato.
Il Comune di Molfetta, avvalendosi del disposto di cui agli artt. 1 n. 8 e 26 del R.D. n. 2578 del 15.10.1925 (T.U. per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune), ha assunto in privativa il servizio pubblico del trasporto funebre e ha istituito lo stesso servizio in concessione, approvando il relativo regolamento che disciplina le modalità dell’affidamento.
Successivamente in base a tale regolamentazione, a seguito di istanze prodotte di titolari delle ditte “La Cattolica” e “Humanitas”, con provvedimenti n. 1 e 2 del 20.2.1992 ha rilasciato alle stesse, con cessione amministrativa per l’espletamento del servizio di trasporto funebre.
La ricorrente Luciani Alessia Lucrezia, già titolare dal 1995 di licenza commerciale della vendita di articoli funerarie di pubblica sicurezza per le pratiche amministrative, con istanza del 27.11.1998, cui seguiva la diffida in data 18.2.1999, chiedeva di essere autorizzata allo svolgimento di servizio di trasporto funebre, relativamente ai funerali curati dalla stessa, previo accertamento dell’idoneità sanitaria dell’automezzo da utilizzare.
Il Sindaco del Comune di Molfetta con provvedimento n. 6218 del 22.2.1999 ha rigettato l’istanza sul presupposto che il servizio di trasporto funebre può essere affidato solo in concessione, in applicazione della deliberazione consiliare n. 53 del 28.5.1991
Col primo motivo di ricorso la ricorrente, invocando il parere espresso ai sensi dell’art. 22 della L. 10.10.1990 n. 287 dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 14 luglio 1998, sostiene l’illegittimità della deliberazione consiliare n. 53/1991 istitutiva del servizio municipalizzato di trasporto funebre in privativa, in quanto assunta in violazione dell’art. 22 comma 2 della L. n. 142/90 abrogativa di qualsiasi disposizione di legge anteriore incompatibile e in particolare delle norme di cui al R.D. 2578/25 che consentiva ai Comuni di
riservarsi in via esclusiva il servizio di trasporto funebre.
La censura è fondata.
L’art. 22 2° comma della L. 8.6.1990 n. 142 (in vigore dal 13.6.1990) dispone in via generale che “i servizi (pubblici) riservati in via esclusiva ai Comuni e alle Province sono stabiliti dalla legge”, ossia che la riserva in privativa da parte del Comune di servizi pubblici deve trovare un fondamento normativo in una espressa disposizione di legge, cui viene demandato il compito di determinare quali siano i servizi che il Comune può riservare alla propria attività esclusiva - e quindi affidare in concessione ai privati - escludendo, perciò, qualsiasi possibilità di istituire un servizio pubblico in privativa attraverso un provvedimento di natura amministrativa.
L’art. 64 2° comma della stessa legge 142/90 stabilisce, poi, che “con effetto dalla data di entrata in vigore della legge sono abrogate tutte le disposizioni con essa incompatibili, salvo che la legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia”.
Orbene, poiché l’art. 1, n. 8 del R.D. n. 2578/925 demanda alla decisione dell’Autorità amministrativa l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, tale disposizione non può che ritenersi abrogata tacitamente, in quanto incompatibile col citato art. 22 2° comma della L. n. 142/1990 che, invece, riserva alla legge la determinazione dei servizi da gestire in via esclusiva da parte dei Comuni.
Considera, infatti, il Collegio che l’abrogazione tacita del R.D. 2578/1925 art. 1 n. 8 consegue, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni della legge in generale, dalla incompatibilità con l’art. 22 2° comma della successiva L.142/90, sussistendo indubbiamente fra le due leggi una contraddizione tale da renderne impossibile l’applicazione contemporanea e quindi la coesistenza della nuova norma con la precedente sullo stesso oggetto, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la inosservanza o disapplicazione della precedente (cfr. Cass, Civile Sez. lavoro n. 7840/1998, 1760/95; C.d.S. IV° n. 538/1995; Cons. Giust. Amm.va Sicilia n. 146/1999).
Pertanto, con effetto dalla data di entrata in vigore della L. n. 142/1990 (13.6.1990) ha cessato di produrre effetto, perché abrogato, il R.D. n. 2578/1925 nella parte relativa alla possibilità di istituire da parte dei Comuni un regime di esclusiva per i trasporti funebri.
Né può condividersi la tesi - sostenuta dai difensori delle controparti - secondo cui tale effetto abrogativo non si sia ancora prodotto, poiché la norma dell’art. 22 in questione avrebbe natura programmatica e non immediatamente precettiva, per cui l’effetto abrogativo sarebbe rinviato al successivo necessario intervento ivi previsto del legislatore ordinario che dovrà stabilire quali siano i servizi pubblici riservati in via esclusiva ai Comuni ed inoltre perché, in caso contrario, si verrebbe a creare una vacatio legis che renderebbe privo di regolamentazione i servizi pubblici indicati nell’art. 1 nel R.D. 2578/1925.
La tesi è priva di pregio.
Considera infatti il Collegio che l’art. 64 comma 2 espressamente dispone l’abrogazione per incompatibilità di tutte le altre disposizioni con effetto dalla data di entrata in vigore della legge salvo che la legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia.
Ebbene, né l’art. 22 citato né altra norma della legge 142/1990 prevedono tempi - per la cessazione della efficacia delle norme contenute nel R.D. n. 2578/1925 - diversi dalla data di entrata in vigore della stessa legge 13.6.1990); pertanto, sotto tale profilo, proprio in virtù della precisazione contenuta nel citato art. 64 deve esser riconosciuta natura necessariamente precettiva al disposto di cui al comma 2 art. 22 L. n. 142/1990 per quanto attiene all’effetto abrogativo dello stesso comma, e ciò indipendentemente dal contenuto della disposizione circa la indicazione dei servizi pubblici da gestire in esclusiva da parte dei Comuni fissata per legge, contenuto che non è certo di natura solo programmatica (perché riservata a successivi interventi legislativi), ma anche precettiva, perché riferita alle privative già espressamente previste dalla legge.
Né in tal modo può ritenersi che subentri una vacatio legis in ordine alla regolamentazione dei servizi pubblici locali, ex art. 1 R.D. 2578/1925, poiché l’espletamento detti servizi, escluso il carattere esclusivo riservato all’Ente pubblico, non potrà che essere assoggettato all’ordinario regime della semplice autorizzazione amministrativa, fermo restando la gestione diretta dello stesso servizio da parte del Comune, non già in via di privativa esclusiva, ma in regime di libera concorrenza secondo le modalità prevista dal 30 comma dello stesso art. 22 della L.142/1990.
Dall’abrogazione tacita del R.D. 2578/1925 consegue inevitabilmente anche l’abrogazione tacita dell’art. 19 del D.P.R. 10.9.1990 n. 285, art. 19 nella parte in cui fa riferimento alla privativa comunale del servizio di trasporto funebre, e ciò indipendentemente dalla data ditale regolamento (successiva all’entrata in vigore della legge n. 142/90), essendo venuto meno il fondamento legislativo che giustifica tale regolamentazione, costituito dall’art. 1 del R.D. 2578/1925 che legittimava la previsione della privativa comunale contenuta nell’art. 19 del regolamento statale di polizia mortuaria (approvato con D.P.R. n. 28511990); deve, perciò, concludersi per la cessazione della efficacia anche di tale norma regolamentare con decorrenza dal 13.6.1990.
Dalle considerazioni esposte consegue, nel caso di specie, che la deliberazione del Consiglio comunale di Molfetta n. 53 del 28.5.1991 e l’unito regolamento che hanno istituito il servizio pubblico locale del trasporto funebre, prevedendo l’affidamento in concessione a privati dello stesso servizio, è illegittima, per violazione dell’art. 22, 2° comma della legge n. 142/90, in quanto adottato sul fondamento normativo di cui all’art. 1 n. 8 R.D. 2578/1925 (norma abrogata) e in assenza di una norma di legge che attribuisca al Comune la potestà di svolgere in via esclusiva il servizio in questione, con conseguente illegittimità dell’affidamento del servizio stesso in concessione.
Illegittimo, perché assunto in applicazione ditale deliberazione, è perciò il provvedimento sindacale n. 6218 del 22.2.1999 di diniego di rilascio di autorizzazione all’esercizio del servizio di trasporto funebre, nonché l’ordinanza sindacale n. 7842199 recante invito ad avvalersi dei due concessionari.
La fondatezza della esaminata assorbente censura dedotta col 1° motivo consente di per sé l’annullamento degli atti gravati.
Il ricorso va, perciò, accolto, salvo la inammissibilità per tardività della impugnazione delle concessioni n. 1 e 2/92 rilasciate ai controinteressati.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa. 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sede di Bari, Sezione Prima, in ordine al ricorso in epigrafe così dispone:
dichiara inammissibile il ricorso limitatamente alla impugnazione degli atti concessori n. 1 del 20.2.1992 e n. 2 del 20.2.1992;
per il resto lo accoglie e per l’effetto annulla i seguenti atti:
a) atto sindacale 6218/99;
b) delibera del Consiglio Comunale n. 53 del 28.5.1991;
c) Ordinanza sindacale 7842/99.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 26.1.2000 con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Gennaro FERRARI (Presidente)
Dott. Amedeo URBANO (Consigliere, rel.)
Dott. Stefano FANTINI (Referendario)

DEPOSITATO IN SEGRETERIA il 20/3/2000