Segnalo un pregevole intervento del Dr. Pietro Cucumile, a commento di una pronuncia, in qualche modo “epocale” e futuristica, pubblicato sulle pagine web del sito “La posta del Sindaco”. Eccone alcuni stralci rielaborati, alla luce delle più recenti novelle legislative.
A volte, infatti, è la giurisprudenza, nel dirimere casi concreti, ad anticipare o, comunque, orientare certe future (o…tardive???) scelte del Legislatore, percependo gli umori e le aspettative del corpo sociale sui cosiddetti diritti sociali e civili di cui all’art. 117 lett. m) Cost.
Secondo un innovativo approdo recente della giurisprudenza di merito, almeno, di primo grado (ma pur sempre ante Legge “Cirinnà” n. 76/2016), il convivente, legato da un rapporto stabile con il defunto, ha titolo per richiedere l’affidamento dell’urna cineraria, in cui sono conservate le ceneri del partner e, ove la pubblica amministrazione abbia a rifiutare la richiesta, lo stesso deve adire il giudice ordinario e non quello amministrativo.
Nel caso scrutinato dal Tribunale di Treviso il 15 dicembre 2014 (la cui sentenza è presente, qui, in banca dati), un uomo chiede al Comune l’affidamento dell’urna in cui sono conservate, successivamente alla cremazione, le ceneri del compagno, con il quale aveva convissuto per molti anni e che lo aveva altresì nominato erede universale con testamento olografo. Il Comune dapprima non risponde alla richiesta e successivamente la respinge, escludendo la legittimazione dell’istante a presentare quella domanda, non essendo “familiare” del defunto, come previsto, invece, dalla lettera della Legge (art. 3 lett. e) della L. 30 marzo 2001, n. 130. L’uomo ricorre, allora, all’Autorità giudiziaria Ordinaria.
Il Tribunale di Treviso afferma, innanzitutto, la propria giurisdizione, stante la posizione di diritto soggettivo dedotta dall’attore, a fronte di attività vincolata della pubblica amministrazione.
Nel merito, accoglie l’istanza, dopo aver ritenuto di fornire, nella specie, un’interpretazione del termine “familiare”, tale da ricomprendere anche il convivente more uxorio, parificando, nel contempo, la convivenza omosessuale a quella eterosessuale.
La questione di diritto è duplice e può così riassumersi: esiste un diritto per il convivente more uxorio di un defunto a chiedere al Comune l’affidamento dell’urna cineraria? Questo diritto, ove esistente, si configura anche in relazione ad una convivenza more uxorio?
La sentenza richiamata affronta una questione per molti aspetti ancora inedita. L’art. 3 L. 30 marzo 2001, n. 130 (contenente modifiche al regolamento di polizia mortuaria, di cui al d.P.R. n. 285/1990) disciplina, alla lett. b), l’autorizzazione alla cremazione del cadavere, da parte dell’ufficiale di stato civile.
L’autorizzazione presuppone, in alternativa, una specifica disposizione testamentaria del defunto, l’iscrizione dello stesso ad associazioni, che abbiano come scopo la cremazione degli iscritti, ovvero la volontà del coniuge o del parente più prossimo. A sua volta, la lett. e) del medesimo articolo prevede, come modalità di conservazione dell’urna contenente le ceneri, nel rispetto della volontà espressa del defunto, sempre in via alternativa, «la tumulazione, l’interramento o l’affidamento ai familiari».
Nel caso di specie, le ceneri del defunto, che in vita aveva instaurato una lunga convivenza con persona dello stesso sesso, nominata pure erede universale, erano state tumulate in un loculo cimiteriale del Comune. La richiesta del convivente (ed erede) superstite di avere in affidamento l’urna cineraria era stata rigettata dalla civica amministrazione, in quanto l’istante non avrebbe rivestito la qualifica di «familiare». Si pone dunque il problema di chi debba intendersi per «familiare», nozione che l’ordinamento usa sovente, ma non definisce, né delimita o circoscrive.
Il Tribunale esclude che, con tale locuzione, il legislatore, quantomeno in relazione alla disciplina specifica in esame, abbia inteso fare riferimento ad un vincolo basato sul rapporto di parentela (definita, come è noto dall’art. 74 c.c., novellato con L. n. 219/2012 e dal, complementare D.Lgs n. 154/2013, come vincolo tra i soggetti che discendono da un medesimo stipite, a prescindere dalla circostanza che la filiazione sia intervenuta all’interno, ovvero al di fuori del matrimonio).
Il citato art. 3, L. n. 130/2001 attribuisce, infatti, espressamente ai parenti jure coniugii o jure sanguinis il potere di decidere in ordine alla cremazione del defunto, prevedendo, altresì, che, in caso di concorrenza di più parenti dello stesso grado, prevalga la maggioranza assoluta di essi. Una volta che il cadavere sia stato cremato, l’urna cineraria potrà essere, tra l’altro, affidata ai familiari, i quali ben potrebbero, quindi, essere soggetti diversi dai parenti (o dal coniuge) del defunto. In altri termini, l’ordinamento, nel successivo momento della conservazione delle ceneri, ha inteso valorizzare il vincolo affettivo e relazionale che legava il defunto alle persone della sua “famiglia”, pure in difetto di formali vincoli giuridici.
La soluzione adottata risponde a sentimenti di affetto e di pietas e promuove legami di convivenza sorti in vita, che potranno proseguire, in modo simbolico, dopo la cremazione di uno dei componenti della coppia, il quale aveva per di più nominato il superstite quale proprio erede.
Essa pare tanto più corretta, ove si consideri che, nella specie, non vi era contrasto alcuno tra il convivente ed i parenti del defunto, le cui ceneri altrimenti avrebbero continuato a rimanere in un loculo cimiteriale.
La sentenza merita di essere a lungo studiata e meditata, per il suo profilo rivoluzionario. Essa, in primo luogo, inquadra nell’ambito del diritto soggettivo (e non del semplice interesse legittimo) la pretesa del soggetto ad ottenere le ceneri del familiare; ciò nel presupposto della natura vincolata dell’attività amministrativa, nell’ambito delle norme vigenti (con conseguente esclusione della competenza del giudice amministrativo, in favore di quella del tribunale ordinario). Asserisce, poi, un principio generale di parità, valevole, in prima battuta, in relazione alle più tradizionali forme di convivenza fra persone di sesso diverso.
Il Tribunale ha cura di richiamare all’uopo i più recenti precedenti della Corte di Cassazione, che hanno esteso, in situazioni determinate (individuate in modo esemplificativo), i diritti riconosciuti per legge al coniuge, anche al convivente, all’interno di una relazione di coppia connotata da stabilità e serietà (dalla risarcibilità del danno, patrimoniale e non patrimoniale, per morte del congiunto, all’esperibilità dell’azione di reintegrazione del possesso); il tutto, muovendo dalla ben nota sentenza della Corte costituzionale (cfr. C. Cost., sent. n. 404/1988) che aveva riconosciuto al convivente il diritto di succedere nel rapporto locatizio, in caso di decesso del conduttore. In effetti, la convivenza more uxorio costituisce uno dei tanti modelli familiari, che la società, con le sue diverse sensibilità, comunque, conosce e gode della formale legittimazione e della tutela di cui all’art. 2 Cost.
Assodata tale premessa, il Tribunale, con argomentazione precisa e pienamente condivisibile, nessun elemento ostativo individua, nell’estendere i medesimi principi alle convivenze tra persone dello stesso sesso, quando connotate dai medesimi caratteri di serietà e stabilità.
La decisione richiama correttamente i ben noti principi elaborati dalla giurisprudenza della Consulta e della Cassazione che, ancora una volta, riconduce tra le formazioni sociali aventi rilevanza costituzionale, anche la convivenza omosessuale. Del resto, la protezione delle convivenze familiari fra persone dello stesso sesso si impone anche in base agli artt. 8 e 14 CEDU (ove si tutela il diritto al rispetto della vita privata e familiare, con divieto di qualsiasi discriminazione basata sul sesso), ovvero degli artt. 7 e 9 del Trattato di Nizza (sul rispetto della vita privata e sul diritto non solo di sposarsi, ma pure di fondare una famiglia). E che anche la coppia omosessuale possa costituire una “famiglia” è principio avvalorato, secondo la sentenza in commento, da una recente decisione del tribunale minorile di Roma, che ha ammesso la convivente della madre di una minore ad accedere all’adozione in casi particolari ex art. 44 lett d), L. n. 184/1983.
Nulla osta pertanto a riconoscere al convivente il diritto alla conservazione delle ceneri del defunto, che l’art. 3 L. n. 130/2001 attribuisce al familiare e ciò senza che nessuna rilevanza possa attribuirsi al tipo di convivenza (eterosessuale o omosessuale). Il convivente, infatti, è necessariamente “familiare”, in un contesto in cui la famiglia, senza che vi sia un atto formale di matrimonio, si presenta come formazione di affetti e solidarietà reciproca.
Tutto ciò, non in vigenza della c.d. Cirinnà, che qualche problema pare aver risolto, in tema di atti di disposizione per il post mortem, nelle unioni di fatto.
