Massima:
TAR Sardegna, Sez. II, 6 febbraio 2017, n. 86
In presenza di sepolcro familiare eretto su area cimiteriale concessa in perpetuità, l’eventuale ampliamento nei posti feretro, fermo restando il titolo edilizio, non comporta la necessità di pervenire ad un nuovo atto di concessione, ove un tale ampliamento non modifichi l’area in concessione, permanendo la perpetuità della stessa.
Le concessioni cimiteriali sorte anteriormente all’entrata in vigore del D.P.R. 21/10/1975, n. 803 continuano ad essere assoggettate al regime antecedente, per cui possono essere oggetto di cessione tanto con atto inter vivos, quanto mortis causa.
È illegittima la norma del regolamento comunale di polizia mortuaria che ammetta la revoca delle concessioni cimiteriali per “esigenze di ordine generale”, quanto riferita a concessioni perpetue, le quali possono cessare unicamente con l’estinzione del cimitero, non potendo l’amministrazione, in difetto di una nuova disciplina di legislazione primaria, incidere unilateralmente su diritti soggettivi perfetti e già formatisi.
Testo completo:
TAR Sardegna, Sez. II, 6 febbraio 2017, n. 86
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 325 del 2014, proposto da:
Edoardo Enrico Spinas, Francesco Cocco Ortu, Camilla Frau, Vittorio Pani, Anna Pani, Maria Cristina Serra, i primi due costituiti oltre che in proprio a ministero dell’avv. Camilla Frau, gli ultimi quattro rappresentati e difesi dagli avv.ti Edoardo Enrico Spinas, Giorgia Pani e Francesco Cocco Ortu con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del primo, viale Merello n. 41;
contro
il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Genziana Farci, con domicilio eletto in Cagliari presso l’ufficio legale del Comune,- via Roma n. 145;
per l’annullamento
– della delibera del Consiglio Comunale n. 82/2013 del 19.12.2013, pubblicata sull’Albo Pretorio dal 24.12.2013 al 7.1.2014, con cui è stato approvato il Nuovo Regolamento sul servizio Mortuario e dei Cimiteri della Città di Cagliari, limitatamente alle disposizioni meglio precisate nel ricorso;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, e in particolare, per quanto occorra, della deliberazione della Giunta Comunale di Cagliari n. 181 del 3.12.2013
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2017 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I ricorrenti affermano di essere eredi e/o aventi causa degli originari titolari di concessioni cimiteriali perpetue su Cappelle di famiglia presso i cimiteri di San Michele e di Bonaria in Cagliari, rilasciate dal Sindaco di Cagliari in conformità al R.D. 25 luglio 1892 n. 448 e al R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880.
Con il ricorso in esame hanno impugnato, ritenendole illegittime, alcune disposizioni del nuovo “Regolamento sul servizio mortuario e dei cimiteri della Città di Cagliari” approvato con delibera del Consiglio comunale n. 82 del 19 dicembre 2013.
L’impugnazione è affidata ai seguenti motivi:
Violazione di legge (contrasto degli artt. 24 e ss., 69 e 74 del Nuovo Regolamento sul servizio mortuario e dei cimiteri della Città di Cagliari con l’art. 92, comma 2°, del Regolamento di Polizia Mortuaria approvato con DPR 10 settembre 1990 n. 285 con riferimento all’art. 4, comma 2, delle Disposizioni della legge in generale) – Elusione del giudicato (con riguardo alle sentenza n. 678, 679 e 680 del 23 ottobre 2013);
Violazione di legge (contrasto dell’art. 22 del Nuovo Regolamento sul servizio mortuario e dei cimiteri della Città di Cagliari con gli artt. 92 e 98 del Regolamento di Polizia Mortuaria approvato con DPR 10 settembre 1990 n. 285 con riferimento all’art. 4, comma 2, delle Disposizioni della legge in generale) – Elusione del giudicato (con riguardo alla sentenza del TAR Sardegna n. 680 del 23 ottobre 2013);
Violazione di legge (contrasto dell’art. 62 del Nuovo Regolamento sul servizio mortuario e dei cimiteri della Città di Cagliari con l’art. 92 del Regolamento di Polizia Mortuaria approvato con DPR 10 settembre 1990 n. 285 con riferimento all’art. 4, comma 2, delle Disposizioni della legge in generale – Elusione del giudicato (con riguardo alla sentenza del TAR Sardegna n, 680 del 23 ottobre 2013);
Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo l’annullamento per quanto di ragione del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Cagliari che con difese scritte, dopo aver eccepito che i ricorrenti non hanno dato prova della loro legittimazione ad agire, e dopo aver eccepito l’improcedibilità del ricorso a causa della mancata impugnazione della delibera del Consiglio comunale n. 17 del 21 aprile 2015 che ha sostanzialmente approvato un nuovo regolamento sul servizio mortuario cittadino, ne ha chiesto nel merito il rigetto, con favore delle spese.
Con memorie depositate il 16 e il 29 dicembre 2016 i ricorrenti hanno replicato alle argomentazioni difensore del Comune.
Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2017, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Occorre esaminare, in via preliminare, l’eccezione della difesa comunale secondo la quale il ricorso sarebbe inammissibile in quanto i ricorrenti non avrebbero dato prova della loro legittimazione ad agire.
In particolare secondo la difesa comunale i ricorrenti si sono qualificati eredi e/o aventi causa degli originari titolari di concessioni cimiteriali senza fornire in tal senso alcun riscontro probatorio.
La temeraria eccezione del Comune è priva di pregio.
Al riguardo va osservato che tra i ricorrenti e il Comune di Cagliari si è già definito presso questo TAR un precedente analogo contenzioso, tant’è che tra le censure proposte vi è anche l’elusione del giudicato formatosi sulle sentenze pronunciate dal Tribunale sul presupposto della legittimazione dei ricorrenti, ma comunque con produzioni del 29 dicembre 2016 sono stati nuovamente versati agli atti i documenti attestanti la legittimazione dei ricorrenti.
La circostanza che tali documenti provengano prevalentemente dagli stessi uffici comunali, o siano stati formati con la partecipazione della parte pubblica, induce il Collegio ad acquisirli agli atti del giudizio ed esime dalla necessità di concedere, ai sensi dell’art. 54 cpa, un termine a difesa in favore dell’amministrazione comunale, che peraltro si è ampiamente difesa con le memorie depositate.
Del pari infondata si rivela l’eccezione d’improcedibilità del ricorso per la mancata impugnazione della delibera consiliare n. 17 del 21 aprile 2015, che nell’assunto comunale avrebbe sostanzialmente approvato un nuovo regolamento sul servizio mortuario cittadino.
Come correttamente rilevano i ricorrenti, la delibera n. 17/2015, visto il nuovo Regolamento sul Servizio mortuario e dei cimiteri della Città di Cagliari approvato con delibera del Consiglio comunale n. 82/2013, ha introdotto “… alcune modifiche formali e modifiche ed integrazioni sostanziali al suddetto regolamento … per farne parte integrante …”.
Non vi è stata dunque l’approvazione di un nuovo regolamento comunale ma l’integrazione di quello oggetto dell’impugnazione in relazione a talune limitate disposizioni non coinvolte dal presente ricorso.
L’impugnazione dei ricorrenti, infatti, non coinvolge l’intero atto regolamentare del Comune ma soltanto alcune limitate disposizioni ritenute lesive delle loro posizioni soggettive.
Poiché in relazione al thema decidendum delimitato dall’atto introduttivo del giudizio l’adozione della delibera n. 17/2015 si rivela del tutto estranea, deve ritenersi infondata l’eccezione d’improcedibilità sollevata dalla difesa comunale.
Può quindi passarsi all’esame del merito del ricorso, che è fondato nei seguenti termini.
La prima questione all’esame del Collegio attiene alla nuova disciplina dell’ampliamento della ricettività delle Cappelle.
L’art. 74 del regolamento comunale in questione, rubricato “Scadenza della concessione dei nuovi loculi” recita testualmente:
“1. La concessione dei loculi di nuova costruzione a seguito dell’ampliamento andrà a scadere in concomitanza con quella relativa ai loculi preesistenti nel medesimo sepolcro.
- Qualora i loculi preesistenti siano stati concessi in perpetuità l’operato ampliamento determinerà per gli stessi l’insorgenza della durata quarantennale la cui decorrenza sarà concomitante con le nuove concessioni.
- La tariffa relativa alla concessione dei nuovi loculi sarà proporzionale alla durata”.
Sostengono i ricorrenti che le mere richieste di ampliamento della ricettività della cappella funeraria con la realizzazione di ulteriori loculi per la tumulazione, ferma restando la necessità del previo conseguimento di un idoneo titolo edilizio, non potrebbe certamente determinare il rilascio di una nuova concessione cimiteriale che, secondo l’anzidetta prescrizione regolamentare, comporterebbe una sostanziale trasformazione dell’originaria concessione perpetua in temporanea.
Il motivo merita accoglimento.
Analoga questione, infatti, è stata già affrontata dal Collegio con le citate sentenze n. 678, 679 e 680 del 23 ottobre 2013, in relazione al vecchio regolamento comunale.
Dette sentenze non risultano riformate dal giudice d’appello, di talché ai fini dell’accoglimento della censura è sufficiente richiamarne la motivazione:
“… la disposizione impugnata mantiene indubbi profili di illegittimità nella parte in cui prevede che la richiesta di ampliamento della capienza interna della cappella gentilizia per la realizzazione di nuovi loculi richieda il rilascio di nuove concessioni (che, ai sensi del DPR 803/75, non potrebbero essere rilasciate in perpetuità) e comporti, ove assentita, che i loculi preesistenti nella medesima cappella, ancorché concessi in perpetuità, assumano anch’essi durata cinquantennale.
Alla luce del quadro normativo sopra delineato, infatti, appare corretto ritenere che l’utilizzo ai fini delle sepolture delle cappelle oggetto di concessione perpetua sia già compreso nel provvedimento assentito, e che la richiesta di mero ampliamento interno del numero dei loculi, laddove non comporti modifiche nell’estensione dell’area cimiteriale concessa, non costituisca una nuova concessione soggetta ai limiti temporali previsti dalla normativa oggi in vigore, e tanto meno che sia idonea ad estenderli all’originario titolo rilasciato in perpetuo.
La richiesta di ampliamento meramente interno di una cappella familiare concessa in perpetuo, infatti, non costituisce una richiesta di nuova concessione, non coinvolgendo essa nuovi profili di valutazione dell’interesse pubblico ulteriori rispetto a quelli già espressi nel titolo assentito, giacché, come detto, il diritto di utilizzare l’area per la costruzione della cappella familiare già includeva quello di utilizzarla per le sepolture.
Soltanto per il caso in cui la richiesta di ampliamento concernesse la possibilità di utilizzare un’area cimiteriale più ampia di quella originariamente concessa, infatti, si renderebbe necessaria, da parte dell’amministrazione comunale, l’adozione di un nuovo provvedimento concessorio che, inevitabilmente, assumerebbe valore assorbente rispetto al precedente e, come tale, resterebbe integralmente assoggettato alla sopravvenuta disciplina sulla necessaria temporaneità delle nuove concessioni.
Ma nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale, l’interpretazione dell’art. 18 cit. offerta dall’amministrazione comunale, nel senso di considerare che anche il mero ampliamento interno della cappella comporti l’adozione di un nuovo titolo concessorio necessariamente temporaneo, con estensione della temporaneità anche alla preesistente concessione perpetua, appare contraria ai generali principi in materia di concessioni cimiteriali.
Resta ferma, ovviamente, la necessità che tale attività di ampliamento si svolga nel rispetto della vigente disciplina urbanistica (cfr art. 91 reg. com.) e previa pagamento delle somme integrative di quanto originariamente corrisposto al Comune in relazione al numero di loculi concesso, ma sicuramente non potrà in tali casi incidersi sul regime giuridico delle concessioni già assentite in perpetuo…”.
In conclusione, quindi, la censura merita accoglimento e l’art. 74, comma 2°, del Regolamento di Polizia Mortuaria della città di Cagliari, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Cagliari n. 82 del 19 dicembre 2013 va dichiarato illegittimo nella parte in cui prevede che per il caso di mero ampliamento interno di una cappella familiare concessa in perpetuo il titolo rilasciato dal comune per i nuovi loculi costituisca nuova concessione temporanea che estende la sua durata quarantennale anche all’originaria concessione perpetua.
Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’art. 22 del testo regolamentare nella parte in cui stabilisce che “Il diritto al sepolcro è incedibile e non è trasmissibile”.
Tale norma, infatti, comprimerebbe a loro avviso il loro diritto, ove previsto nelle rispettive concessioni, di trasmettere o cedere il diritto al sepolcro.
Anche tale motivo è fondato, come già statuito con la sentenza n. 680/2013, passata in giudicato.
Il Tribunale, infatti, non ravvisa ragioni per discostarsi da quanto già osservato in occasione dell’impugnazione di analoga disposizione regolamentare:
“… Gli atti di cessione, a favore di soggetti privati, di suoli cimiteriali per costruirvi sepolture per la propria famiglia o per convivenze collettive, atti, cui normalmente accedono contratti regolatori di un predisposto assetto di interessi, sono stati sempre ricompresi nella categoria delle concessioni amministrative di beni e servizi, creatrici di posizioni soggettive perfette, trasmissibili in tutto o in parte per diritto comune o ereditario previo nulla osta dell’Amministrazione comunale, interessata a norma dell’art. 71 dell’abrogato regolamento di polizia mortuaria, approvato con R.D. 21 dicembre 1942 n. 1880, tuttora operante per le concessioni anteriori al 10 febbraio 1976, data di entrata in vigore della nuova disciplina dettata nella materia de qua dal D.P.R. 21 ottobre 1975 n. 803, che, agli artt. 91 e 93 ha introdotto disposizioni di diverso contenuto precettivo che non hanno immutato i pregressi rapporti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 108 del 23 febbraio 1985).
Con la conseguenza che fino all’adozione di una nuova disciplina di legislazione primaria, espressamente riferita anche alle concessioni perpetue rilasciate anteriormente al 1975, nessuna limitazione alla disponibilità del diritto quesito potrà essere introdotta con un atto regolamentare comunale …”.
Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’art. 65 del Regolamento comunale il quale dispone che “La concessione può essere revocata per esigenze d’ordine generale. In tal caso viene assegnata altra sistemazione a cura del Comune”.
Anche tale motivo, per quanto riferito alle concessioni perpetue, è fondato.
Dalle concessioni perpetue rilasciate in data anteriore a quella di entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, scaturiscono diritti acquisiti e le stesse non possono essere assoggettate a una nuova disciplina in peius in virtù di una successiva regolamentazione comunale.
A sostegno di quanto suindicato il Consiglio di Stato, con decisione della Quinta sezione, 8 ottobre 2002 n. 5316 ha affermato che “una concessione cimiteriale perpetua non può essere revocata e la sua cessazione può darsi unicamente nell’eventualità di estinzione per effetto della soppressione del cimitero”.
Dette concessioni mantengono, quindi, il carattere di perpetuità, e salvo diverse valutazioni legislative allo stato non esistenti, non possono essere incise unilateralmente da provvedimenti dell’amministrazione comunale volti, in particolare, a comprimerne l’estensione temporale.
Tanto meno può essere previsto un potere generale di revoca ancorato del tutto genericamente alla sussistenza di “esigenze di ordine generale”, e quindi, nella sostanza, di portata ancora più ampia di quello previsto dall’art. 92, comma 2. Del DPR n. 285/1990 per le concessioni a tempo determinato aventi durata superiore a 99 anni rilasciate anteriormente al 1975, per il quale la revoca può intervenire soltanto “… quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Tutte le concessioni si estinguono con la soppressione del cimitero …”.
Anche tale motivo dunque merita accoglimento nei limiti sopra precisati.
Le suesposte argomentazioni conducono in conclusione all’accoglimento del ricorso e all’annullamento, per quanto di ragione, del provvedimento impugnato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione l’atto impugnato.
Condanna il Comune di Cagliari al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese del giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere
L’ESTENSORE Tito Aru
IL PRESIDENTE Francesco Scano
IL SEGRETARIO
