TAR Sardegna, Sez. I, 16 marzo 2018, n. 225
MASSIMA
TAR Sardegna, Sez. I. 16 marzo 2018, n. 225
Il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura e il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale. La situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e, comunque, solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338 r.d. 1 luglio 1934, n. 1265.
Tombe ipogee, quali previste, non sono affatto prive di uno spazio esterno per l’accesso al feretro, tale da consentire anche l’agevole e sicuro accesso e operatività al personale addetto essendo previsto che i posti feretro a sistema di tumulazione siano delimitati da due aree specificamente destinate a soddisfare proprio le esigenze descritte dall’ATS: la prima ai “piedi” dei loculi, consiste in un camminamento della larghezza di 2 metri. La seconda, alla testa dei loculi, è l’area di servizio (larga 2,5 metri) attraverso la quale il personale cimiteriale può accedere al feretro per le operazioni di tumulazione/estumulazione e le altre attività previste dal regolamento di polizia mortuaria, in modo tale da non compromettere i camminamenti destinati al pubblico accesso. Per esigenze di sicurezza e di igiene, l’accesso al feretro è protetto dal c.d. “fosso temporaneo” tale da permettere l’accesso al feretro libero e diretto.
NORME CORRELATE
Art. 338 R.D. 25/7/1934, n. 1265
Pubblicato il 16/03/2018
N. 00225/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00332/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2017, proposto da:
Comune di Selargius, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino, 37;
contro
Ats Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Trudu e Anna Sedda, con domicilio eletto presso Segreteria T.a.r. Sardegna;
Ats Sardegna – Azienda per la Tutela della Salute, Asl di Cagliari non costituito in giudizio;
per l’annullamento del parere negativo in data 13.2.2017, prot. PG/2017/55344, emesso dal Direttore del Servizio di Igiene e Sanità Pubblica e comunicato al Comune di Selargius in data 21.2.2017 e di tutti gli altri atti presupposti, connessi o consequenziali, seppur non conosciuti dal ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Ats Sardegna;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Espone il Comune ricorrente che l’ATS ha reso parere negativo sulla delibera del consiglio comunale n. 74 del 30 novembre 2016 di adozione del Piano regolatore cimiteriale.
Il Piano regolatore cimiteriale è stato adottato dal Comune di Selargius allo scopo di aumentare la capienza del cimitero.
Il previgente Piano regolatore cimiteriale è stato approvato dal Consiglio comunale con la delibera n. 27/2016 dopo aver preso atto del silenzio assenso dell’ASL che, avendo ricevuto la bozza del Piano, non aveva reso il parere nel termine di due mesi ai sensi dell’art. 338 R.D. 1265/1934.
Con la delibera G.R. 51/24, in data 19.11.2009, la Regione Sardegna ha attribuito le funzioni autorizzatorie di cui al d.P.R. 285/1990 al direttore del servizio di igiene e sanità pubblica SISP della competente ASL (oggi ATS) previa istruttoria di un’apposita commissione tecnica.
Poiché il dirigente del SISP non si è mai pronunciato, il Comune ha preso atto del silenzio assenso dell’ASL e ha approvato il Piano.
Essendo sopravvenuta l’urgente necessità di ampliare il cimitero attraverso la realizzazione di 272 loculi, il Comune ne ha progettato la modifica con delibera c.c. 28/2016 poi trasmessa all’ASL per acquisire il parere ex art. 338 cit..
L’ASL ha affermato che il PRC sarebbe illegittimo per le ragioni espresse nel verbale della Commissione tecnica trasmesse con la nota del 5.12.2015.
L’ASL ha preso atto dell’intervenuta approvazione del PRC e ha quindi invitato il Comune ad annullarlo in autotutela.
Il Comune con delibera C.C. n. 74/2016 ha ritenuto opportuno riprendere il procedimento per consentire alle amministrazioni preposte di poter esprimere i pareri di competenza e, a tal fine, revocare le 2 delibere di consiglio comunale n. 27 e 28 del 1.6.2016, riattivando il procedimento e adottando il nuovo PRC, in cui sono state apportate sostanziali modifiche rispetto al precedente.
Con la PEC del 21 febbraio 2017 il direttore del SISP dell’ATS ha reso il suo parere negativo affermando che:
a) “la proposta in esame prevede la realizzazione di tombe ipogeiche prive di vestibolo, contrariamente alla norma che prescrive invece: ogni loculo deve avere uno spazio esterno libero per il diretto accesso al feretro”;
b) “la fascia di rispetto cimiteriale non perimetra l’intero impianto cimiteriale; …risulta anche che, a posteriori ed autonomamente, è stata estesa… la riduzione a 50 metri della fascia di rispetto cimiteriale concessa a suo tempo dal medico provinciale… per i lati A e B del cimitero come allora configurato, ad ulteriori porzioni del perimetro cimiteriale realizzate a seguito di successivi ampliamenti in assenza di contestuali autorizzazioni a ulteriori riduzioni delle fasce di rispetto”… Inoltre…per ciascuna costruzione ubicata all’interno della fascia di rispetto, neanche stavolta è stata indicata la regolarità edificatoria relativamente al preesistente vincolo cimiteriale, come parimenti non sono state indicate le conseguenti azioni che codesta amministrazione comunale ha intrapreso o intende intraprendere”.
Avverso gli atti indicati in epigrafe insorgeva il ricorrente deducendo le seguenti articolare censure:
– violazione e falsa applicazione di legge (R.D. 1265/1934, d.P.R. 285/1990) e della delibera G.R. n. 51/24 in data 17.11.2009, incompetenza, eccesso di potere per travisamento dei fatti e per carenza e perplessità della motivazione, difetto d’istruttoria.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva ATS chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla udienza pubblica dell’8 novembre 2017 il ricorso veniva trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Una sintesi delle censure che il ricorrente muove agli atti impugnati è utile per un corretto inquadramento della controversia sottoposta al Collegio.
Il ricorrente afferma che l’ATS ha espresso il proprio parere negativo senza addurre alcuna ragione di carattere igienico sanitario. Dalla mancata evidenziazione di ragioni di carattere igienico sanitario deriva l’illegittimità del parere impugnato anche per violazione e falsa applicazione dell’art. 338 del R.D. 1265/1934, che consente la realizzazione di opere pubbliche e interventi urbanistici sui cimiteri “purché non vi ostino ragioni igienico sanitarie”.
In assenza di impedimenti igienico sanitari l’ATS è priva di competenza in ordine alla legittimità delle scelte tecniche sottese dal Piano redatto dal Comune nell’esercizio del suo potere discrezionale.
Sotto un secondo profilo il ricorrente afferma che il parere è comunque viziato per travisamento o errore sul fatto. L’ATS ha ritenuto che il Comune abbia riproposto invariata la forma di tumulazione sovrapposta interrata di cui al primo PRC, mentre le modifiche progettuali sono state numerose e sostanziali.
L’atto impugnato è censurabile anche perché le tombe ipogeiche previste dal nuovo Piano non sono affatto prive di uno spazio esterno per l’accesso al feretro, tale da consentire anche l’agevole e sicuro accesso e operatività al personale addetto.
Secondo il ricorrente, l’amministrazione (che superficialmente ha ritenuto i due PRC identici) ha trascurato che nel nuovo PRC è previsto che i tombini multipli interrati siano delimitati da due aree specificamente destinate a soddisfare proprio le esigenze descritte dall’ATS: la prima ai “piedi” dei loculi, consiste in un camminamento della larghezza di 2 metri. La seconda, alla testa dei loculi, è l’area di servizio (larga 2,5 metri) attraverso la quale il personale cimiteriale può accedere al feretro per le operazioni di tumulazione/estumulazione e le altre attività previste dal regolamento di polizia mortuaria, in modo tale da non compromettere i camminamenti destinati al pubblico accesso.
Per esigenze di sicurezza e di igiene, l’accesso al feretro è protetto dal c.d. “fosso temporaneo”. A parte questo, l’accesso al feretro è libero e diretto come prevede l’art. 76 comma 3 d.P.R. 285/1990. Tale modalità di accesso è generalmente applicata anche per le tombe a terra singole, dove per accedere al feretro è necessario scavare nella relativa area di servizio. Ciò perché l’esigenza di garantire l’accesso libero e diretto al feretro si deve intendere soddisfatta quando l’attività degli addetti al servizio, una volta rimossa la lastra di chiusura del loculo, non è ostacolata da altri elementi estranei al feretro. Diversamente, sempre a dire del ricorrente, sarebbe preclusa la possibilità di realizzare tombe ipogee anche di un solo loculo ma ciò contrasta con le previsioni del d.P.R. 285/1990 che impone la presenza di un campo destinato all’inumazione con sepoltura ad una profondità non inferiore a 2 metri per adulti e 1,5 metri per bambini.
Secondo il ricorrente, a voler seguire la tesi dell’ATS, si dovrebbe ritenere che anche nei campi di inumazione dovrebbero essere realizzati dei vestiboli (o aree di accesso) di dimensioni adeguate dai quali poter accedere lateralmente alla terra, con gravi conseguenze anche per lo smaltimento delle acque meteoriche e dei liquidi cadaverici che potrebbero finire nel vestibolo.
Sotto un terzo profilo il Comune ricorrente contesta che vi sia una violazione dell’art. 18 delle Linee guida per la pianificazione cimiteriale emanate dall’assessore all’igiene sanità e assistenza sociale della RAS. Secondo il ricorrente tali linee guida non hanno carattere vincolante ma sono un mero strumento di aiuto alle amministrazioni comunali per la redazione dei Piani regolatori cimiteriali. In ogni caso, l’art. 18 citato non prevede che l’accesso ai feretri debba essere privo di una copertura posta a protezione dell’area di servizio. Secondo il Comune ricorrente, poiché nella specie è stato realizzato lo spazio di accesso ai singoli feretri, le indicazioni regionali sono state osservate.
Sotto un quarto profilo il ricorrente fa osservare che la tesi dell’amministrazione si pone in contrasto con le precedenti determinazioni dell’autorità sanitaria che, dopo l’entrata in vigore del d.P.R. 285/1990, e sino al 2010, ha più volte dato al Comune di Selargius il parere igienico sanitario favorevole per la realizzazione di sepolture nelle tombe ipogee a più loculi dello stesso tipo previsto dal nuovo PRC.
Sotto un quinto profilo il Comune contesta la pretesa dell’ATS di addebitare al PRC la violazione della fascia di rispetto cimiteriale di metri 200.
Il Comune di Selargius, avendo previsto un ampliamento tale da ridurre, se approvato, la fascia di rispetto a metri 50, ha chiesto il parere dell’ATS.
Sotto un sesto profilo l’atto impugnato sarebbe censurabile anche per difetto di istruttoria poiché l’ATS ha affermato che la fascia di rispetto cimiteriale, per come rappresentata, non perimetrerebbe l’intero impianto cimiteriale.
Il direttore del SISP ha contestato l’ampliamento perché condurrebbe ad estendere la riduzione della distanza concessa dal Medico provinciale nel 1959 per l’edificato posto sul lato A dell’impianto originario del cimitero anche ad altri lati dell’attuale camposanto.
Risulta documentalmente dimostrato che la fascia di rispetto cimiteriale è stata evidenziata negli allegati al PRC trasmessi alla ASL. Aggiunge il Comune ricorrente che il sospetto del carattere abusivo degli edifici esistenti sul lato A (che sono comunque a distanza superiore ai 50 metri dal perimetro cimiteriale) realizzati nei primi anni ottanta col parere favorevole dell’autorità allora competente, è irrilevante rispetto all’ampliamento del PRC sugli altri lati del cimitero e comunque non riguarda profili igienico sanitari.
Sotto un settimo profilo il Comune ricorrente contesta anche l’ulteriore affermazione contenuta nel parere ove si legge che “in riferimento al condiviso auspicio di leale collaborazione tra istituzioni, corre l’obbligo di evidenziare l’iter adottato per la progettazione e l’approvazione dell’accordo di programma per la realizzazione di strade e svincoli verso la SS 554, interessante anche estese porzioni della relativa area di rispetto cimiteriale. Per la realizzazione, nella sopraindicata area del suddetto sistema viario (da realizzarsi invece, più opportunamente…. al di fuori della fascia di rispetto cimiteriale, se si vuole preservarne di fatto la sua peculiare precipua e originaria funzione di riserva per ulteriori espansioni del cimitero) non risulta infatti essere stato richiesto il dovuto parere ASL.
A dire del Comune ricorrente si tratta di considerazioni del tutto irrilevanti rispetto al PRC sottoposto all’attenzione dell’ATS e pertanto inidonee a legittimare l’emissione del parere negativo.
Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.
Il Comune ricorrente articola l’unico motivo in diritto in sette differenti censure con le quali si contesta il parere reso sulla richiesta di ampliamento del cimitero comunale.
Dirimente è quanto sostenuto, del tutto correttamente dalla difesa del Comune, al punto n. 1 del ricorso.
Quel che è certo è che le considerazioni espresse da ATS in ordine all’ampliamento del cimitero e alla riduzione della fascia di rispetto, non adducono alcuna ragione di carattere igienico sanitario.
L’art. 338 comma 4 del R.D. 1265 del 1934 così recita:
“Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari (Comma sostituito dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166)”.
E’ noto che il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura e il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
La situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e, comunque, solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338 r.d. 1 luglio 1934, n. 1265.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che le scelte pianificatorie effettuate dalla p.a. costituiscano apprezzamento di merito – o, comunque, espressione di ampia potestà discrezionale – sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità (Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2571, richiamata da T.a.r. Lombardia, Milano, sez. II, 05 settembre 2012, n. 2223).
Già la versione originaria del T.u.l.s. (pur con le dovute e rilevanti differenze) ammetteva la riduzione delle distanze tra cimitero ed abitato per rispondere alla crescente domanda di luoghi di sepoltura.
Nella formulazione originaria del quarto comma dell’art. 338 del t.u.l.s. si consentiva al Prefetto (in qualità di autorità sanitaria della provincia) di autorizzare la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti in deroga rispetto al limite dei 200 metri di distanza dal centro abitato. Detta ipotesi era comunque circoscritta ai casi in cui il Prefetto avesse accertato l’impossibilità di provvedere altrimenti a causa di speciali condizioni locali.
Il potere ampiamente discrezionale in tal modo attribuito al Prefetto è stato in seguito notevolmente ridotto con l’entrata in vigore della legge 17 ottobre 1957 n. 983, che ha modificato il quarto comma dell’art. 338 citato, così da prevedere che il Prefetto potesse ridurre l’ampiezza della zona di rispetto cimiteriale solo su motivata richiesta del Consiglio comunale e previo parere conforme del Consiglio provinciale di sanità e comunque unicamente laddove ricorressero gravi e giustificati motivi e non vi si opponessero ragioni igieniche.
Nel provvedimento il Prefetto doveva tracciare il perimetro dell’area di rispetto tenendo conto della situazione dei luoghi e potendo anche individuare un’area avente raggio diseguale nei suoi diversi punti.
In nessun caso, tuttavia, l’ampiezza della fascia di rispetto del cimitero si sarebbe potuta ridurre oltre i 100 metri di distanza dal centro abitato nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti o oltre i 50 metri per gli altri Comuni.
La disciplina è stata ancora modificata dall’art. 28 della legge 1 agosto 2002 n. 166, che ha introdotto l’attuale formulazione dell’art. 338 del t.u.l.s.
Il potere di approvare la costruzione o l’ampliamento di cimiteri in deroga rispetto alla distanza legale viene oggi attribuito al Consiglio comunale, previa acquisizione del parere favorevole della competente azienda sanitaria locale.
E’ stata fissata in 50 metri la distanza minima inderogabile da mantenere tra luoghi di sepoltura e insediamento umano.
La competenza è quindi del Consiglio comunale e la decisione di ampliare il cimitero nei modi indicati nella delibera del Consiglio comunale n. 74 del 30 novembre 2016 non può ritenersi, di per sé, manifestamente illogica ben potendo l’amministrazione mutare, nel corso degli anni, le proprie scelte tenuto conto anche di sopravvenute esigenze.
Non può poi, ritenersi illogica la previsione di una fascia di rispetto di 50 metri, anziché di 200 metri: la riduzione della fascia, entro il limite dei 50 metri, è una facoltà che è espressamente prevista dall’art. 338, comma 4, r.d. n. 1265/1934.
In definitiva, il vincolo ex lege di inedificabilità assoluta nella fascia di rispetto del cimitero può essere rimosso solo per considerazioni di interesse pubblico, considerazioni che sono riservate al Consiglio comunale. Nel caso che qui occupa il Collegio, come ben fatto rilevare dalla difesa del Comune ricorrente, il parere negativo adottato dall’ATS ha invaso le competenze consiliari per trascendere dai compiti propri dell’autorità sanitaria.
In ordine agli aspetti squisitamente tecnici contestati da ATS al Comune nel parere, invece, le censure del ricorrente non possono essere accolte.
Questa Sezione da tempo afferma che il Giudice non può esercitare un sindacato di tipo sostitutivo relativamente agli apprezzamenti tecnici amministrativi (quella che in dottrina viene definita “contestualizzazione” di concetti giuridici indeterminati, la quale richieda il riferimento a leggi tecnico-scientifiche opinabili). Di fronte ad una “valutazione tecnica complessa” il giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
In ordine quindi, alle parti del parere squisitamente tecniche (la realizzazione di tombe ipogeiche) il Collegio non ravvisa elementi di illogicità o travisamenti che possano indurre ad annullare l’atto.
Diverso è, come già evidenziato, per la parte del parere inerente la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale che sconta i vizi dedotti ai punti 1 – 5 – 6 del ricorso.
Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto nei limiti indicati.
Le spese, vista la particolarità della controversia e la complessità delle questioni interpretative sottoposte al Collegio, possono essere compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla l’atto impugnato, nei limiti indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Gianluca Rovelli)
IL PRESIDENTE (Caro Lucrezio Monticelli)
IL SEGRETARIO
