Tar Campania, Sez. I, 24 aprile 2014, n. 2305

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Tar Campania, Sez. I, 24 aprile 2014, n. 2305
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 3021/ 13 R.G., proposto da:
Antonio Fabozzi, rappresentato e difeso dagli avvocati Raimondo Nocerino e Alessandro Barbieri, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via G. Sanfelice n. 33;
contro
Comune di Villa Literno, in persoina del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, Centro Direzionale Isola E/2 Sc.A-presso lo studio Capotorto;
nei confronti di
Pietro D’Orazio, Anna Donatiello, Arturo Santini, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della deliberazione n. 42/2013 avente ad oggetto: assegnazione in concessione di loculi cimiteriali e lotti per cappelle gentilizie – indirizzi gestionali senza prevedere il pagamento in favore del ricorrente in funzione del responsabile del procedimento-direzione lavori.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villa Literno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del 9 aprile 2014 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
All’esito di procedura di finanza di progetto il Comune di Villa Literno stipulava con l’a.t.i. costituita dalle imprese Dott. Ing. H.C. Pasquale Mastrominico e Ing. H.C. Giuseppe Mastrominico la convenzione n.1 del 1° febbraio 2006 per la realizzazione di lavori di ampliamento del locale cimitero, disciplinando anche gli aspetti di remunerazione dell’investimento complessivo per il realizzatore, attraverso il regime delle concessioni di loculi e suoli cimiteriali all’utenza.
In particolare, l’art. 4 della convenzione stabiliva che le competenze del responsabile del procedimento, architetto Antonio Fabozzi, sarebbero gravate esclusivamente sull’amministrazione comunale; inoltre, l’art. 5, nello stabilire i prezzi che il concessionario del manufatto cimiteriale avrebbe versato al concessionario, escludeva espressamente tra questi gli oneri di cui all’art. 18 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, cioè i compensi a titolo di incentivo e spese di progettazione dovuti al responsabile del procedimento, che sarebbero stati versati separatamente.
Con deliberazione di Giunta n. 42 del 12 aprile 2013, nello stabilire delle linee di indirizzo, per la stipula degli atti di concessione in favore dell’utenza, nulla era specificamente previsto in ordine al versamento degli oneri dovuti al responsabile del procedimento, sebbene venissero stabiliti i corrispettivi dovuti per attività istruttorie e di segreteria,. Allo stesso modo nessuna previsione in tal senso era contenuta nella determinazione dirigenziale n. 46 del 29 aprile 2013 con cui si era proceduto alla ripartizione degli importi dovuti tra i vari funzionari incaricati di attività di istruttorie e di redazione degli atti di convenzione.
Avverso sia la deliberazione di Giunta che la determinazione da ultimo richiamate ha proposto ricorso a questo Tribunale il signor Fabozzi Antonio, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
Il ricorrente ha lamentato la contraddittorietà degli atti impugnati rispetto alla convenzione, nonché il difetto di motivazione circa l’attribuzione di oneri per attività istruttorie e di segreteria, in quanto rimesse al concessionario dell’opera e non all’ente comunale; in terzo luogo, assumendo la natura di atto di gestione e non di indirizzo, è stata lamentata l’illegittimità della deliberazione di Giunta impugnata, sia perchè si tratterebbe di una competenza della dirigenza, sia perché erano mancati i pareri di regolarità tecnica e contabile. Allo stesso modo, con il quarto e quinto motivo di ricorso, relativamente alla determinazione dirigenziale impugnata, è stata dedotta la mancata previsione degli oneri spettanti al responsabile unico del procedimento e l’assenza del parere di regolarità contabile.
Si è costituito in giudizio il Comune di Villa Literno concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
La difesa dell’amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione amministrativa, rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice del lavoro. Altra eccezione ha riguardato la carenza di legittimazione ad impugnare atti dell’amministrazione in capo al ricorrente che non avrebbe rappresentato la propria posizione qualificata e differenziata che potrebbe giustificare l’azione proposta.
Alla camera di consiglio del 6 novembre 2013 la causa è stata cancellata dal ruolo delle cautelari.
All’udienza pubblica del 9 aprile 2014, in vista della quale sono state depositate memorie conclusionali, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa.
Invero, l’art. 92, quinto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che ha sostituito gli artt. 17 e 18 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, stabilisce che «una somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell’incentivo e’ disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attivita’ svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attivita’ di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non puo’ superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri».
Dal chiaro tenore della norma emerge che l’incentivo è uno specifico elemento di natura retributiva straordinaria che trova causa nel rapporto di impiego pubblico, per cui le relative controversie rientrano nella giurisdizione ordinaria del giudice del lavoro. Invero, posto in linea di principio che si tratta di una domanda avente ad oggetto la tutela di un diritto soggettivo di credito, non ricadente in nessuna ipotesi di giurisdizione esclusiva, così da giustificare il trattenimento della controversia presso questo Tribunale, la specificità della giurisdizione lavoristica s’impone innanzitutto per la fonte di contrattazione decentrata a cui è affidata la definizione dei criteri e delle modalità di ripartizione dell’incentivo, ma soprattutto per la connotazione organizzativa del rapporto che rimette al dirigente, in qualità di datore di lavoro, la valutazione circa le specifiche attività tecniche svolte dal responsabile del procedimento e dagli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, dalla legge qualificati come «dipendenti» tra cui va ripartito l’incentivo, che, tra l’altro, non può eccedere l’importo del trattamento economico annuo lordo.
Né rileva in punto di giurisdizione la possibile interferenza tra il riconoscimento del diritto del dipendente alla corresponsione dell’emolumento e l’adozione di provvedimenti autoritativi, nemmeno se di natura organizzativa, dovendosi per l’individuazione della giurisdizione tenere conto della sola effettiva natura della situazione giuridica soggettiva azionata come qualificata dalla legge, senza dare rilievo ad eventuali comportamenti o atti applicativi, nel caso di specie, nemmeno direttamente incidenti su di essa.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, in qualità di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, innanzi al quale andrà riassunta la causa entro tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi e per gli effetti di cui alla legge dell’art. 11 c.p.a.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa, indicando quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario in qualità di giudice del lavoro territorialmente competente, innanzi al quale la causa andrà riassunta entro tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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