TAR Campania, Napoli, Sez. III, 2 gennaio 2018, n. 9
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. III, 2 gennaio 2018, n. 9
La determinazione della fascia di rispetto cimiteriale comporta che sia preso in considerazione il raggio misurato dalla cinta muraria. Nell’ipotesi, come è nel caso di specie, di sopravvenienza di altro vincolo d’inedificabilità, che renda inattuabile un futuro ampliamento del cimitero, consegue che la fascia di rispetto precedentemente individuata non ha più alcuna verosimile praticabilità, e che una tale sopravvenienza di vincolo d’inedificabilità di altra natura, essendo sovraordinato e prevalente rispetto alle prescrizioni dello strumento urbanistico, non richiede alcuna variante urbanistica per essere efficace, operando per effetto delle previsioni di legge.
NORME CORRELATE
Art. 338 RD 25/7/1934, n. 1265
Pubblicato il 02/01/2018
N. 00009/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02325/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2325 del 2012, proposto da:
C. Luigi, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Angela Alfano e Fabio Sarro, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, al V. le A. Gramsci, n. 19;
contro
Comune di Pompei, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, dall’Avv. Gioacchino Abete ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, alla P. zza Municipio, n. 64;
per l’annullamento
– del provvedimento n. 00976 del 17.2.2012, successivamente notificato, con il quale il Dirigente del VI Settore Urbanistica del Comune di Pompei, ha rigettato l’istanza di permesso di costruire in sanatoria n. 1364 presentata ai sensi della legge 47/1985;
– del Piano Regolatore del Comune di Pompei, delibera n. 462 del 9.7.1969, approvato con D.P.G.R. n. 14096 del 29.12.1980, nella parte in cui non stabilisce la misurazione della fascia di rispetto del vincolo cimiteriale, né le modalità di calcolo della stessa;
– di ogni provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, per quanto di ragione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2017 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. – Riferisce il ricorrente, C. Luigi di essere proprietario dal 7.3.1980, in virtù di donazione del padre Giuseppe, di un piccolo immobile di natura rurale composto da un casotto con ripostiglio e cesso e spiazzo circostante con terraneo in occidente coperto con tetto in siternit ed attigua zonetta di terreno ad occidente delle fabbriche, il tutto tra fabbriche, spiazzi e terreno della complessiva superficie di mq. 398, confinante a nord con immobile donato a (……), ad est con Via Nolana, a sud con eredi (……).
L’immobile in questione, sito in Pompei alla località Pizzo Martino, risulta identificato catastalmente al fgl. 3, p. lla 918 sub a1 e p. lla 919 sub 3.
Fa presente altresì il ricorrente relativamente al vincolo c.d. cimiteriale insistente sull’area dove risulta edificato l’immobile del ricorrente, che il P.R.G, del medesimo Comune sottace a qualsiasi indicazione circa l’esatta estensione della zona di rispetto cimiteriale omettendo di indicare, inoltre, le modalità di calcolo della stessa, al riguardo, le norme tecniche di attuazione limitandosi ad indicare all’art. 41 (zona zimiteriale D3) che: “in tali zone sono consentiti servizi cimiteriali, tombe e cappelle private. La costruzione di tombe e cappelle private è disciplinata da apposito regolamento”. Inoltre, con delibere del Consiglio Comunale n. 13 del 29.10.1990 e n. 3 del 13.2.1991, esecutiva il 16.3.1991, l’Amministrazione comunale di Pompei, in ossequio alla L.R. Campania 20.3.1982, n. 14 (ratione temposris applicabile), ha rideterminato in riduzione (a 100 m.) la fascia di rispetto cimiteriale (originariamente fissata a 200 m.) in ossequio alla disposizione normativa in materia.
A fronte degli abusi compiuti, a seguito della riapertura dei termini per la presentazione dell’istanza di condono ex legge 47/1985, l’odierno ricorrente inoltrava all’Amministrazione comunale richiesta di permesso di costruire n. 1364, iscritta al prot. gen. n. 7658 del 29.4.1986, relativa ad opere consistenti nella realizzazione in ampliamento a piano terra per attività commerciale (previ demolizione di due ambienti preesistenti) e sopraelevazione al primo piano destinato a civile abitazione.
Il Comune di Pompei, con nota prot. n. 1054 dell’1.2.2010, ha comunicato all’interessato, ai sensi degli artt. 7, 8 e 10 bis della legge 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di condono de quo, sulla scorta della seguente motivazione: : “L’opera realizzata abusivamente non risulta suscettibile di sanatoria ai sensi della L. 47/85 art. 33 e 34 delle norme di attuazione del P.R.G., in quanto l’opera oggetto di richiesta di condono ricade in zona territoriale sottoposta a vincolo cimiteriale con inedificabilità assoluta”.
Ciò posto, il C. inoltrava al Comune di Pompei memorie difensive ex art. 10 delle legge 241/1990, al fine di ottenere l’archiviazione dell’avvio del procedimento chiarendo che l’esistenza di una fascia di rispetto cimiteriale comporterebbe l’insanabilità delle nuove costruzioni realizzate in epoca successiva all’imposizione del vincolo, facendo salva la possibilità di sanare i manufatti realizzati in epoca anteriore.
Ciononostante, in seguito, con provvedimento n. 00977 del 17.2.2012 il Dirigente del Comune di Pompei, VI Settore Urbanistica ha rigettato l’istanza di condono edilizio ex L. 47/85 presentata da C. Luigi in data 29.4.1986 avendo rilevato, come unico motivo ostativo, che le opere di ampliamento di locale a pian terraneo destinato ad attività commerciale nonché di sopraelevazione al primo piano per civile abitazione, sarebbero compiute in zona assoggettata al vincolo di inedificabilità assoluta posto dall’art. 338 R.D. 1265/1934, di qui l’insanabilità dell’opera ai sensi dell’art. 33 L. 47/1985. Date tali premesse C. Luigi ha impugnato il menzionato provvedimento n. 00977 del 17.2.2012, con l’odierno ricorso, notificato il 20 aprile 2012 e depositato il 17 maggio 2012. A sostegno delle proprie ragioni ha dedotto diversi profili di censura, in particolare la violazione della L. n. 47/1985; dell’art. 3 L. n. 241/1990; dell’art. 338 R.D. 1265/1934, della L.R. 20.3.1982, n. 14, Violazione dell’art. 18 e ss. de Codice della Strada, nonché l’eccesso di potere per difetto di presupposti di fatto e di diritto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Pompei che, con memoria formale, ha chiesto il rigetto del ricorso, sì come inammissibile, improponibile, improcedibile e, comunque, infondato, in fatto ed in diritto.
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2017 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso, nei sensi e nei limiti di seguito esposti, è fondato e dev’essere accolto.
La questione è stata già affrontata da questa Sezione con la sentenza di accoglimento, salvi gli ulteriori provvedimenti, n. 1293 del 9 marzo 2016, e, più di recente, con la sentenza 17.1.2017, n. 396. le cui conclusioni vanno condivise e confermate, in relazione agli elementi di similitudine presenti tra il caso odierno e quello all’epoca esaminato.
2.1.- E’ di fondamentale importanza considerare che la distanza rilevata dalla ricorrente è misurata a partire dalla cinta muraria originaria del cimitero, mentre l’amministrazione comunale ha considerato la distanza a partire, non dalla predetta cinta, ma dal più avanzato confine nord corrispondente alla zona di ipotetico ampliamento del cimitero, in linea quindi con le previsioni, contenute nel vigente Piano Regolatore Generale (PRG) del comune di Pompei, comportanti una estensione della fascia di rispetto.
2.2.- Per una migliore comprensione del punto controverso, appare opportuno ripercorrere brevemente l’iter degli atti programmatori urbanistici succedutisi nel comune di Pompei.
Con decreto del Presidente della Giunta n. 14069 del 29 dicembre 1980, la Regione Campania approvò il PRG del comune di Pompei, entrato in vigore il 21 gennaio 1981, nel quale era previsto, ai fini che qui interessano, l’ampliamento del locale cimitero nelle aree ad esso limitrofe, poste a nord ed a sud, con conseguente determinazione di una nuova fascia di rispetto cimiteriale.
Dall’esame della tavola grafica del PRG, tale fascia, di ampiezza sempre pari a metri 200, viene misurata radialmente, non più dalla cinta muraria originaria, bensì a partire dal perimetro esterno delle aree a nord e a sud, individuate, appunto come zone di ampliamento.
Di fatto, tuttavia, chiarisce il ricorrente, il cimitero è stato ingrandito solo per la parte rivolta a sud, mentre per quella a nord, entro cui ricade l’immobile del ricorrente, il relativo progetto non è stato ancora realizzato né è comunque realizzabile, in considerazione del ritrovamento nella medesima area di antiche testimonianze della civiltà pompeiana, ante eruzione del 79 d.C., le quali hanno imposto l’apposizione del vincolo assoluto di inedificabilità a tutela del patrimonio storico-archeologico (ai sensi della L. n. 1089 del 1939, come sostituita prima dal d. lgs. n. 490 del 1999 ed, in seguito, dal vigente d. lgs. n. 42 del 2004), vincolo che, in considerazione della normativa legislativa di tutela, prevale sulle previsioni del PRG in tema di ampliamento del cimitero.
2.3. – Per completezza, si segnala che, in seguito, con delibera del Consiglio n. 13 del 29 ottobre 1990, il comune di Pompei aveva adottato una variante parziale al vigente PRG, la quale riduceva a metri 100 la sopra indicata fascia di rispetto cimiteriale.
Anche a seguito di richiesta di chiarimenti ed integrazioni, formulati con nota prot. 420433 del 20 novembre 1990 dal Co.Re.Co. – Regione Campania, il Consiglio comunale, con delibera n. 3 del 13 febbraio 1991, confermava la precedente delibera di adozione di variante parziale al PRG.
Sul punto, tuttavia, non è dato sapere se la variante adottata sia stata approvata in via definitiva dalla Regione, ai sensi della Legge regionale Campania n. 14 del 1982, informazione che non è altrimenti reperibile dagli atti processuali.
2.4.- Infine, è interessante rilevare che, con delibera di Consiglio Comunale n. 30 del 1° marzo 2010, il Comune di Pompei approvava il “Regolamento di Polizia Mortuaria e per i servizi funebri cimiteriali”, il cui art. 70, rubricato “Zone di rispetto”, dispone, al comma 1, che il cimitero deve essere isolato dall’abitato per un raggio non inferiore a 100 metri, nel quale sono vietati la costruzione di nuovi edifici e l’ampliamento di quelli esistenti. Precisa, altresì, il comma 2 che per l’ampliamento del Cimitero esistente, la distanza non potrà essere inferiore a mt. 50 applicando quanto disposto dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166 che modifica l’art. 338 del TULS n. 1265 del 1934.
Ne consegue che, anche alla luce della illustrata normativa regolamentare, l’immobile della ricorrente si troverebbe comunque al di fuori della fascia di rispetto cimiteriale.
3.- Chiarito il quadro normativo regolamentare e programmatorio vigente nel comune di Pompei, può quindi passarsi all’esame delle questioni controverse.
3.1.- Rilievo preminente ed assorbente, rispetto alle altre, rivestono la prima e la seconda censura, con le quali il ricorrente si duole della violazione di legge, segnatamente della L. n. 47/1985 (artt. 32 e 33); art. 338 R.D. 1265/1934; art. 54 del d.p.r. 285/1990 e art. 3, L. n. 241/1990.
3.2.- In particolare, il ricorrente osserva che la zona a nord del cimitero, individuata e vincolata dal richiamato Piano regolatore generale come area di espansione dello stesso, aveva perduto tale peculiare destinazione urbanistica per effetto della sopravvenienza del vincolo archeologico di inedificabilità assoluta sulla zona in questione, a seguito del rinvenimento di reperti archeologici.
3.3.- Tale circostanza è documentata dalla ricorrente con l’allegazione delle delibere di Consiglio Comunale (cfr. produzione documentale depositata dal ricorrente il 27 ottobre 2017) con le quali l’Amministrazione comunale, nel prendere atto del sopravvenuto vincolo archeologico, ha inteso procedere all’adozione di una apposita variante urbanistica, che, tuttavia, non risulta ancora mai approvata in via definitiva.
Tuttavia, la sopravvenienza del vincolo archeologico finisce per riservare i suoi effetti rilevanti sulla risalente previsione del Piano regolatore del 1981 in ordine alla fascia di rispetto cimiteriale lato nord.
3.4.- Infatti, pur non essendo variata, per i profili formali la classificazione urbanistica dell’area in questione, non può trascurarsi la circostanza che la predetta fascia di rispetto cimiteriale sia venuta meno proprio per il profilo sostanziale, in quanto diviene inattuabile e, quindi, priva di efficacia.
A tale proposito, appare utile richiamare la relazione di accompagnamento alla proposta di variante al P.R.G. allegata al verbale di deliberazione di Consiglio Comunale n.3 del 13 febbraio 1991 (allegato n.2), nella quale, testualmente, si chiarisce che: “Nella tav. 6 di P.R.G. – zonizzazione 1:5000 è riportata la nuova Zona di vincolo cimiteriale, la cui delimitazione perimetrale è stata fissata a partire dal perimetro del Cimitero ampliato come nelle previsioni di P.R.G., anche se in effetti l’ampliamento sul lato Nord non potrà più essere realizzata a causa di recenti reperimenti archeologici in tale Zona; e, pertanto, di fatto su tale versante l’area di rispetto risulta di circa 150 metri.” Nelle premesse della delibera si legge altresì che “La destinazione di zona, come si rileva dall’allegata relazione, resta quella agricola con la variazione da ‘agricola di rispetto cimiteriale E4ì ad ‘agricola normale E1’ ”.
3.5.- Appare quindi non più ragionevole l’orientamento seguito dall’amministrazione resistente secondo cui, nel caso di specie, va comunque considerato applicabile il vincolo cimiteriale di rispetto sul lato nord, atteso che le previsioni del PRG, per le ragioni sopra illustrate, sono nella sostanza inattuabili.
Nei fatti, il programmato ampliamento del cimitero non è stato più realizzato e non potrà più esserlo, con la logica conseguenza che la fascia di rispetto, individuata ai sensi dell’art. 338 del r.d. 1265/1934, non ha più alcuna verosimile praticabilità.
3.6.- Va altresì rilevato che il sopravvenuto vincolo archeologico, ai sensi del d. lgs. 42/2004, essendo sovraordinato e prevalente rispetto alle prescrizioni dello strumento urbanistico, non richiede alcuna variante urbanistica per essere efficace ma opera per effetto delle previsioni di legge (in questo senso, TAR Firenze, Sez. III; 7 gennaio 2015, n. 11)
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la previsione dei vincoli di inedificabilità assoluta di cui all’art. 33 della legge n. 47/1985 comprende quelli posti da leggi statali o regionali a tutela di specifici interessi pubblici, nonché dallo strumento urbanistico in funzione della tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesaggistici, ambientali e idrogeologici, ricognitivi di qualità intrinseche dell’area. Esulano da tale previsione i vincoli posti dallo strumento urbanistico ai fini della futura localizzazione di opere pubbliche. Pertanto, ad esempio, il vincolo cimiteriale preclude la sanabilità dell’opera solo nella misura in cui derivi immediatamente dalla legge, in relazione alla presenza di cimitero già esistente, mentre la stessa efficacia non va riconosciuta al vincolo urbanistico di inedificabilità esteso alla futura fascia di rispetto, connessa alla localizzazione di un nuovo cimitero o al previsto ampliamento di uno preesistente (Tar Firenze, Sez. III, 14 maggio 2014, n. 800; T.A.R. Bari Puglia sez. I 23 maggio 2000 n. 2173; T.A.R. Latina Lazio, 17 febbraio 2000 n. 103; Idem, 17 dicembre 1999 n. 1014)
4.- In conclusione il ricorso è fondato e, nei limiti dell’inapplicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 33 della L. n. 47 del 1985, anziché del precedente art. 32, nonché della non attuabilità delle prescrizioni in materia del PRG, dev’essere accolto, con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dell’impugnato provvedimento e con salvezza di quelli ulteriori.
La determinazione sulle spese del giudizio segue il criterio della soccombenza; le stesse sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione il diniego impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti.
Condanna il comune di Pompei al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gianmario Palliggiano, Consigliere
L’ESTENSORE (Vicenzo Cernese)
IL PRESIDENTE (Fabio Donadono)
IL SEGRETARIO
(Nota: pronuncia sostanzialmente analoga: TAR Campania, Napoli, Sez. III, 2 gennaio 2018, n. 10)
