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Tar Calabria, Sez. II, 5 dicembre 2014, n. 2130
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 1588 del 2014, proposto da:
I.L.V.C. S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Ciro, elettivamente domiciliata presso lo Studio dell’avv. Luigi Pallone, in Catanzaro, alla via Citriniti, n. 5;
contro
Comune di Belcastro, in persona del suo Sidnaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Gabriele, elettivamente domiciliato presso lo Studio di costui, in Catanzaro, alla via Luigi Pascali, n. 2;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 1379 del 6 maggio 2014 a firma del responsabile dell’Area tecnica del Comune di Belcastro, pervenuta il 14 maggio 2014, nonché di ogni e qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto, connesso o conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Belcastro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con delibera di Giunta Municipale del 17 aprile 1978, n. 74, il Comune di Belcastro affidò a I.L.V.C. S.r.l., previa comparazione dell’offerta da essa formulata con quella pervenuta da altro soggetto economico, il servizio di realizzazione e di gestione dell’impianto di lampade votive del cimitero comunale.
Alla deliberazione era allegato il regolamento del servizio, con il quale veniva fissata la durata della concessione in 9 anni, rinnovabile tacitamente salva disdetta.
2. Con deliberazione di Giunta Comunale del 29 dicembre 2004, n. 79, a seguito di trattative intercorse tra l’Ente comunale e la I.L.V.C. S.r.l., il Comune di Belcastro approvò il capitolato d’oneri relativo al servizio d gestione dell’impianto di lampade votive del cimitero comunale.
Con esso venne rideterminata in 15 anni la durata della concessione del servizio, rinnovabile tacitamente salva disdetta.
3. Con nota del 6 maggio 2014, n. 1379, il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Belcastro ha comunicato a I.L.V.C. S.r.l. che, in virtù della sopravvenuta normativa (art. 4, comma 32 d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. con mod. dalla l. 14 settembre 2011, n. 148; art. 34, commi 20 e 21 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2002, n. 221), il servizio era da ritenersi cessato alla data del 31 dicembre 2013, con l’acquisizione degli impianti al patrimonio comunale.
3. I.L.V.C. S.r.l. è insorta avverso tale atto, proponendo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva.
Stante l’opposizione del Comune di Belcastro, il ricorso è stato trasposto in sede giurisdizionale.
4. Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2014, essendo integro il contraddittorio e previo avviso alle parti, il ricorso è stato spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
5. Prima di esaminare singolarmente i cinque motivi di ricorso, è opportuno illustrare sinteticamente il quadro normativo nella materia di interesse.
Su esso non incide più l’art. 4, comma 32 d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. con mod. dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, essendo stato l’intero articolo dichiarato costituzionalmente illegittimo (Corte cost. 20 luglio 2012, n. 1999).
Ciò posto, l’art. 34, comma 26, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2002, n. 221, stabilisce che, “al fine di aumentare la concorrenza nell’ambito delle procedure di affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, all’articolo unico del decreto del Ministro dell’interno 31 dicembre 1983, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 16 del 17 gennaio 1984, al numero 18) sono soppresse le seguenti parole: “e illuminazioni votive”. Conseguentemente i comuni, per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l’articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l’articolo 125”.
In sostanza, il servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica, al quale trovano applicazione i precedenti commi 20 e 21, secondo cui “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.
Come visto, all’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici, che definisce l’istituto della concessione di servizi e stabilisce che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Il citato art. 30, inoltre, estende alla concessione di servizi il principio sancito dall’art. 143, comma 7, e cioè che “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”.
Laddove si tratti di servizi pubblici il cui valore non superi la soglia di rilevanza comunitaria, l’affidamento può avvenire con lo strumento del cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del medesimo codice dei contratti pubblici.
6. Venendo, quindi, ai singoli motivi di ricorso, si osserva che con il primo di essi la società ricorrente lamenta che il provvedimento impugnato non abbia tenuto in alcuna considerazione la deliberazione della Giunta Comunale del 19 dicembre 2004, n 79, tutt’ora valida ed efficace, con la quale il servizio è stato concesso alla I.L.V.C. S.r.l. per 15 anni, e dunque sino all’anno 2019.
Con il secondo motivo di ricorso, ci si duole che la determinazione amministrativa oggetto di impugnativa sarebbe in contrasto con la normativa vigente.
Con il terzo motivo, la I.L.V.C. S.r.l. deduce che il Dirigente dell’Area tecnica de Comune di Belcastro non aveva il potere, secondo il principio del contrarius actus, di negare la prosecuzione del rapporto concessorio.
Con il quarto motivo di ricorso, la società ricorrente lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, di cui all’art. 7 l. 7 agosto 1990, n.241.
I motivi, da esaminare congiuntamente, sono infondati.
Il servizio di cui si controverte è stato affidato alla società ricorrente nel lontano 1978, previa gara informale che ha visto un altro solo partecipante.
Nel 2004, all’esito di una trattativa tra le parti e senza che venisse indetta una procedura di selezione, per quanto informale, la concessione è stata rinnovata per ulteriori 15 anni, con modifica delle condizioni che la regolamentavano.
E’ di tutta evidenza, allora, che l’affidamento non fosse conforme a quanto richiesto dall’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e che avrebbe dovuto, a mente dell’art. 34, comma 21 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, essere adeguato.
In mancanza di adeguamento, la legge stessa ha disposto la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
L’atto impugnato è dunque conforme alla normativa in materia, per come illustrata al § 5, in forza della quale risultano ormai superate le determinazioni assunte dalla Giunta Comunale di Belcastro con la deliberazione del 19 dicembre 2004, n. 79.
Peraltro, la cessazione del rapporto concessorio è stata disposta direttamente dalla legge, e non dalla nota oggetto di impugnativa, sicché, da un lato, non può predicarsi l’incompetenza del responsabile dell’Area Tecnica, da cui essa proviene, il quale si è limitato a prendere atto di un effetto legale; dall’altro lato, non era dovuta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, atteso che l’amministrazione comunale resistente non ha esercitato alcun potere amministrativo.
7. Con l’ultimo motivo, I.L.V.C. S.r.l. deduce che l’art. 11 del regolamento allegato alla deliberazione di Giunta Municipale del 17 aprile 1978, n. 74, e l’art. 6 del capitolato d’oneri approvato con deliberazione del 19 dicembre 2004, n. 79, prevedono, in caso di ampliamento del cimitero, che la società concessionaria debba ampliare o rifare la rete elettrica; in tal caso, viene riconosciuto all’affidataria il diritto di chiedere una proroga della concessione, onde ammortizzare i costi sostenuti.
Poiché nel caso di specie I.L.V.C. S.r.l. aveva eseguito notevoli opere di ampliamento della rete elettrica, l’atto impugnato avrebbe violato il diritto, ormai acquisito, a ottenere una proroga del rapporto di concessione, allo scopo di ammortizzare i costi sostenuti.
Ancora una volta, la cogenza della disciplina legislativa in vigore vale a ritenere travolta la regolamentazione del rapporto concessorio approvata dalla Giunta Comunale del Comune di Belcastro, sicché il motivo risulta essere infondato.
Ciò non comporta che la società ricorrente rimanga priva di tutela giurisdizionale a fronte della lamentata impossibilità di ammortizzare gli investimento operati. Ed infatti, benché la pretesa della ricorrente non possa comportare la sottrazione del servizio pubblico in esame al regime di concorrenza che l’art. 34, comma 26 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, si propone di aumentare, nondimeno, ricorrendone i presupposti, il ricorrente potrà esperire l’apposito rimedio dell’azione di arricchimento senza causa, di cui all’art. 2041 c.c.
8. Il ricorso va dunque rigettato, dovendosi regolamentare le spese di lite, liquidate in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna I.L.V.C. S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla rifusione, in favore del Comune di Belcastro, in persona del suo Sindaco in carica, delle spese e competenze di lite, che si liquidano nella misura complessiva di € 1.500,00, oltre al rimborso delle spese generali, IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Nicola Durante, Consigliere
Francesco Tallaro, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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