TAR Basilicata, Sez. I, 23 gennaio 2018, n. 61
MASSIMA
TAR Basilicata, Sez. I, 23 gennaio 2018, n. 61
In presenza di bando di gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali, il sopravvenire di norma regionale che stabilisca divieto di svolgere attività di pompe funebri o di trasporto funebre o di proporre servizi e forniture concernenti l’attività di pompe funebri o di trasporto funebre e l’attività marmorea e lapidea cimiteriale, tra l’altro, all’interno dei cimiteri e nei locali comunali e dichiari incompatibile l’attività funebre con la gestione di cimiteri non influisce sul fatto che la procedura di gara per l’affidamento continui ad essere regolata dal bando di gara, in quanto antecedente.
La sopravvenuta norma regionale non sancisce un divieto assoluto tra lo svolgimento dell’attività di pompe funebri e quella di gestione dei servizi cimiteriali, limitandosi a prevedere soltanto la proibizione di svolgere la prima «all’interno dei cimiteri e nei locali comunali», sicché eventuali trasgressioni atterrebbero al più alla fase di esecuzione del contratto, previo accertamento in concreto; inoltre, l’incompatibilità della c.d. “attività funebre” con la “gestione di camere mortuarie, di obitori e locali di osservazione pubblici e con la gestione di cimiteri”, non importa, a giudizio del Collegio, un difetto di legittimazione alla stessa stipulazione del contratto di concessione, bensì meramente la necessità di optare per l’una o per l’altra delle attività anteriormente alla loro intrapresa, sì da evitare il loro contestuale esercizio.
NORME CORRELATE
Art 5 LR Basilicata 31/5/2016, n. 11
Pubblicato il 23/01/2018
N. 00061/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00031/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 31 del 2017, proposto da:
– F. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Danilo D’Arpa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nazareno Giorgiano, in Potenza, alla via Isca del Pioppo;
contro
– Comune di Policoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Francesco Bello, da intendersi domiciliato, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale;
nei confronti di
– impresa individuale M. Angela, in persona del titolare, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso lo studio di questi, in Potenza, viale dell’Unicef ;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione n. 1461 del 23 dicembre 2016, di aggiudicazione definitiva della concessione dei servizi cimiteriali per un periodo di anni dieci;
– della nota prot. n°34508 del 23 dicembre 2016 di comunicazione dell’aggiudicazione;
– dei verbali di gara, in seduta pubblica ed in seduta riservata, nn. 1-2-3-4-5 e 6, nei limiti
dell’interesse delle censure articolate nel presente ricorso;
– di ogni altro atto, connesso e/o collegato, presupposto e/o coevo e/o consequenziale,
anche non noto;
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato e
per il risarcimento del danno;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Policoro e dell’impresa individuale M. Angela;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Benedetto Nappi;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto spedito per la notificazione il 23 gennaio 2017, depositato il successivo 30 di gennaio, la F. s.r.l. è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione in favore della controinteressata della procedura aperta indetta dal Comune di Policoro, per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali per un periodo di anni dieci.
1.1. In punto di fatto, la deducente ha rappresentato di aver preso parte alla predetta procedura, al cui esito si è graduata al secondo posto. Dopo aver proposto istanza di accesso, solo parzialmente assentita, dalla documentazione così acquisita ha rilevato la carenza, in capo all’aggiudicataria, di “indefettibili requisiti di qualificazione”, nonché il fatto che la commissione di gara non ha correttamente applicato il punteggio tecnico riferito al criterio “Modalità di organizzazione del servizio”. Si è reso dunque necessario fare ricorso ai rimedi giurisdizionali apprestati dall’ordinamento.
1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:
I. Violazione della legge di gara. Mancanza dei requisiti di partecipazione (artt. 2, 8 del bando e 1 del CSA). Carenza istruttoria e motivazionale. Eccesso di potere;
II. Violazione della legge di gara con riferimento ai requisiti di partecipazione (artt. 2, 8 e 13 del bando e 1 del CSA), in connessione con l’art. 118 del D.lgs n. 163/06. Carenza istruttoria e motivazionale. Eccesso di potere;
III. Violazione del bando di gara (art. 8, lett D) e dell’art. 41 del D.lgs n. 163/06. Difetto istruttorio, carenza motivazionale, illogicità ed eccesso di potere;
IV. Violazione dell’art. 5 Legge Regionale Basilicata, 31 maggio 2016, n. 11. Violazione del Regolamento di P. Mortuaria del Comune di Policoro;
IV. Violazione delle previsioni di gara (disciplinare di gara, art. 2) sull’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica. Illogicità ed erroneità. Eccesso di potere per sviamento e per contrarietà e norme imperative.
2. Si è costituito in giudizio il Comune intimato, concludendo per l’infondatezza del ricorso.
3. All’esito della camera di consiglio svoltasi l’8 febbraio 2017 l’incidentale istanza cautelare è stata accolta.
4. Il 26 marzo 2017 si è costituita in giudizio l’impresa controinteressata, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso.
5. Alla pubblica udienza del 20 aprile 2017 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. Il ricorso è infondato, alla stregua della motivazione che segue.
6.1. E’ stata in primo luogo dedotta la violazione dell’art 8, “requisiti di partecipazione”, del bando di gara che, tra i requisiti di partecipazione, annovera l’iscrizione alla camera di commercio «per attività coincidenti con quelle oggetto della presente gara, con indicazione dell’abilitazione all’attività di installazione di impianti elettrici ai sensi del decreto n. 37/08». Secondo la deducente, l’impresa M. Angela, sarebbe iscritta alla camera di commercio per «Servizi di pompe funebri e attività connesse”, codici ATECO e NACE 96.03; non già per attività relative alla installazione e manutenzione di impianti elettrici ed alla illuminazione votiva (tanto è vero che non possiede l’abilitazione di cui all’art. 1 co.1 lett. a) (impianti elettrici) del D.M. n. 37/08».
6.1.1. La censura non ha pregio. Come si evince dalla visura camerale versata in atti dall’Ente intimato, l’aggiudicataria svolge l’attività di “servizi cimiteriali espletati nel comune di Policoro”, da ritenersi appunto coincidente con quella della gara in questione e, come previsto dallo stesso bando, ha dichiarato di voler subappaltare le opere connesse all’impianto elettrico.
6.2. Col secondo motivo di ricorso, si è sostenuta la violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, per avere l’impresa controinteressata dichiarato di voler subappaltare tutte le attività connesse alle lavorazioni e alle manutenzioni elettriche. In senso contrario, tuttavia, il bando di gara, all’art. 13, dispone che «l’affidatario, al fine di garantire il regolare svolgimento dei vari servizi, potrà, con il consenso preventivo dell’amministrazione Comunale, avvalersi di terze ditte per lo svolgimento di singoli servizi, nei limiti stabiliti dall’art. 118 del d.lgs n. 163/06».
6.2.1. Nella propria domanda di partecipazione, redatta avvalendosi della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, l’aggiudicataria ha dichiarato l’intendimento di subappaltare «l’attività di installazione e di manutenzione di impianti elettrici e di illuminazione votiva, ai sensi del decreto n. 37 del 2008».
6.2.2. Ora, ai sensi dell’art. 13 del capitolato speciale, il servizio di illuminazione votiva è definito come avente a oggetto: «la gestione e la manutenzione ordinaria del servizio di illuminazione elettrica votiva del cimitero comunale». Lo stesso art. 13 distingue, poi, tra attività connesse con la manutenzione e tenuta degli impianti elettrici e quelle più strettamente attinenti agli incombenti amministrativi, quali l’esazione dei canoni, il disbrigo delle pratiche amministrative, il pagamento delle imposte, la stipula dei contratti con gli utenti.
6.2.3. Ne consegue che, ai fine della determinazione dell’entità del subappalto, onde verificare il rispetto del limite del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve farsi riferimento alle sole attività concernenti l’installazione e la manutenzione degli impianti elettrici, ovverosia le uniche che l’impresa aggiudicataria ha inteso dichiaratamente subappaltare. Diversamente, non può tenersi conto di quanto stabilito nell’art. 2 del bando di gara che nell’ambito dell’importo complessivo presunto di € 1.200.000,00 (IVA esclusa), pari ad e 120.000,00 all’anno, comprensivi di € 6.000,00 per oneri di sicurezza, ricomprende il servizio definito «proventi illuminazione votiva a misura dagli utenti” per € 46.000,00». In tal senso, infatti, occorre considerare che tale voce attiene ai ricavi previsti per il concessionario per lo svolgimento del servizio, nel quale, come si è visto, vanno ricomprese anche attività che l’impresa prima graduata non ha inteso subappaltare. In difetto di ulteriori elementi, si deve quindi condividere la tesi della parte intimata e della controinteressata, che fa riferimento, a tal fine, al paragrafo 5.5. dello “studio di fattibilità tecnico-economica” relativo a tale servizio, che stima in un totale di € 16.500,00 annui «i costi strettamente connessi alla manutenzione ordinaria del cimitero». Anche a voler considerare per interno tale ultimo importo, quindi, il limite del trenta per cento di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 risulta ampiamente rispettato.
6.3. Si è poi lamentata, nel terzo motivo di ricorso, la violazione del bando e dell’art. 41 del d.lgs n. 163 del 2006, in quanto, a fronte della richiesta di dichiarazioni bancarie rilasciate da due istituti bancari o intermediari autorizzati attestanti l’affidabilità sotto il profilo economico e finanziario dell’impresa, l’affidataria ha presentato una sola referenza bancaria.
6.3.1. La tesi non ha fondamento. L’impresa M. Angela ha prodotto in sede di gara dichiarazione sostitutiva di certificazione con la quale, in relazione alla dimostrazione della sua capacità economica e finanziaria, ai sensi dell’art. 8, lett. d) del bando, ha fatto presente, anche ai sensi dell’art. 41, n. 3, del previgente codice dei contratti, di essere impossibilitata a presentare due dichiarazioni bancarie, in quanto «intrattiene rapporti con un unico istituto bancario». In aggiunta, tale impresa ha prodotto gli estratti delle scritture contabili relativi agli esercizi 2012, 2013 e 2014.
6.3.2. Sul punto, ritiene il Collegio che il possesso di un solo conto corrente integri “un motivo giustificativo della mancata produzione di una seconda dichiarazione bancaria”, e che l’art. 41, n. 3, d.lgs. sia “norma idonea ad eterointegrare la lex specialis” (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821), sicché l’affidataria, che si è avvalsa, come si è visto, della facoltà, prevista dallo stesso art. 41, n. 3, di produrre, nei termini perentori fissati dalla normativa di gara, documentazione sostitutiva della referenza mancante non possa essere espulsa dalla gara.
6.3.3. Non sussiste, poi, il dedotto difetto di motivazione del provvedimento di ammissione, in quanto, l’applicazione dell’art. 41, n. 3, cod. proc. amm. non può essere esclusa dal mancato intervento, nella specie, di un espresso giudizio di idoneità della stazione appaltante; giudizio che può essere anche implicito (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2008 n. 3295).
6.4. Col quarto motivo, la ricorrente ha sostenuto che la legge regionale Basilicata n. 11 del 31 maggio 2016 avrebbe sancito, all’art. 5, n. 5, il divieto di svolgere attività di pompe funebri o di trasporto funebre o di proporre servizi e forniture concernenti l’attività di pompe funebri o di trasporto funebre e l’attività marmorea e lapidea cimiteriale, tra l’altro, all’interno dei cimiteri e nei locali comunali. Inoltre, ai sensi del successivo n. 6, l’attività funebre sarebbe incompatibile con la gestione di cimiteri. Tuttavia, la ditta M. Angela sarebbe iscritta alla camera di commercio per “Servizi di pompe funebri e attività connesse”, codici ATECO e NACE 96.03, per cui la stazione appaltante non potrebbe stipulare il contratto e prima ancora «giammai avrebbe potuto aggiudicare la gara di che trattasi alla ditta M. Angela che per espressa sopravvenuta volontà di legge svolge un’attività d’impresa incontrovertibilmente incompatibile con la gestione del cimitero».
6.4.1. La tesi non persuade. La legge regionale invocata, infatti, è entrata in vigore successivamente alla pubblicazione del bando. Ebbene, quanto all’aggiudicazione, secondo gli approdi della giurisprudenza amministrativa, la gara, così come ogni altra procedura concorsuale, deve essere espletata sulla base della normativa e delle regole vigenti alla data di pubblicazione del bando, sulla base del principio tempus regit actum in quanto il bando è atto normativo ed obbliga l’amministrazione alla sua puntuale applicazione. Lo ius superveniens pertanto non ha un effetto diretto sul procedimento di gara dovendosi valorizzare anche il principio di tutela dell’affidamento delle imprese partecipanti, essendo evidente che verrebbero sacrificati principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando. Pertanto va ribadito il principio secondo cui le norme sopravvenute non possono incidere su una procedura già in corso né sulle singole fasi autonome di essa che si siano già chiuse, che restano interamente disciplinate dalla normativa vigente al momento del loro inizio (Cons. Stato, sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449; id. sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 124).
6.4.2. A ben vedere, peraltro, le disposizioni regionali neppure implicano gli effetti cui fa riferimento parte ricorrente. In primo luogo, l’art. 5, n. 5, della legge regionale n. 11 del 2016 non sancisce un divieto assoluto tra lo svolgimento dell’attività di pompe funebri e quella di gestione dei servizi cimiteriali, limitandosi a prevedere soltanto la proibizione di svolgere la prima «all’interno dei cimiteri e nei locali comunali», sicché eventuali trasgressioni atterrebbero al più alla fase di esecuzione del contratto, previo accertamento in concreto. Inoltre, l’incompatibilità della c.d. “attività funebre” con la “gestione di camere mortuarie, di obitori e locali di osservazione pubblici e con la gestione di cimiteri”, non importa, a giudizio del Collegio, un difetto di legittimazione alla stessa stipulazione del contratto di concessione, come teorizza parte ricorrente, bensì meramente la necessità di optare per l’una o per l’altra delle attività anteriormente alla loro intrapresa, sì da evitare il loro contestuale esercizio.
6.5. Non persuade, infine, il quinto motivo di ricorso, in cui la ricorrente lamenta la mancata attribuzione di 10 punti per l’ipotesi di «presenza di personale presso il cimitero di Policoro a disposizione dei cittadini per informazioni e pratiche inerenti i servizi cimiteriali (punteggio massimo assegnato per la presenza di almeno un addetto per l’intero orario di apertura tutti i giorni)».
6.5.1. La ricorrente, a tal fine, avrebbe previsto la costante presenza, durante l’orario di apertura, di «un nostro operatore … in quanto addetto alla reception e all’accoglienza: le funzioni connesse a tale mansione specifica comprendono, in particolare, compiti di accoglienza e di prima informazione supportata da approfondita conoscenza della struttura organizzativa e dell’attribuzione delle competenze ai fini dell’orientamento del pubblico per l’accesso ai servizi, nonché compiti di contatto col pubblico, di richiesta e custodia documenti. Tali operazioni avvengono anche attraverso l’uso di attrezzature informatiche». In tal senso, sarebbe evidente che: «la S.A., nel fissare il criterio su riportato, abbia indicato la valenza di un elemento qualitativo e non quantitativo. In altre parole, è sufficientemente chiaro che l’attribuzione del punteggio di cui ci occupa sia connessa alle attività d’informazione e all’avvio delle pratiche connesse alle attività cimiteriali. Ed è altrettanto chiaro che le pratiche connesse alle attività cimiteriali – pur se avviate dal concessionario (e per esso dall’unità in parola) – sono e restano di competenza degli uffici anagrafe e stato civile dell’amministrazione».
6.5.2. In senso contrario, dalla lettura, per tale profilo, dell’offerta tecnica della deducente, emerge che tale attività dovrebbe essere svolta nell’ambito del servizio di sorveglianza e custodia, ovverosia dagli stessi addetti all’esecuzione di attività dovute in adempimento delle prescrizioni del capitolato speciale, ove, peraltro, è precisato, all’art. 8, che il servizio di custodia del cimitero «consiste – normalmente – in operazioni di continua sorveglianza dell’ingresso e in generale del cimitero, secondo l’orario di apertura disposto dall’Amministrazione comunale», ovverosia di attività difficilmente conciliabili con quelle di informazione e assistenza nelle pratiche all’utenza. In tal senso, non appare illogica o irragionevole la scelta della commissione di gara di non attribuire alcun punteggio alla ricorrente.
6.5.3. Del pari, il motivo non persuade alla luce dei contenuti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, secondo cui: «sarà garantita la presenza per almeno due ore al giorno nei giorni feriali di un addetto alle pratiche amministrative con funzione di front office con l’utenza, aggiornamento dei diversi registri e tempestivo aggiornamento del software, oltre che il rapporto diretto con gli uffici comunali competenti».
7. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso.
8. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nelle camere di consiglio dei giorni 20 aprile 2017 e 22 novembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Benedetto Nappi)
IL PRESIDENTE (Giuseppe Caruso)
IL SEGRETARIO
