Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2019, n. 1013
MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2019, n. 1013
Il vincolo di inedificabilità posto dall’art. 338 R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 e s.m., costituisce, anche per costante giurisprudenza, vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15 ottobre 2018 n.5911 e sez. V 3 maggio 2007 n.1933. Le ipotesi – tassative – di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso art. 338 cit., si interpretano come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non sono utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati. Oltretutto, le previsioni derogatorie introdotte con la L. 1° agosto 2002 n.166 attengono a norme introdotte in epoca molto posteriore, e comunque non contemplano in alcun modo gli interventi di nuova costruzione non riducibili ad un semplice ampliamento.
NORME CORRELATE
Art. 338 RD 27/7/1934, n. 1265
Pubblicato il 12/02/2019
N. 01013/2019REG.PROV.COLL.
N. 01004/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1004 del 2013, proposto dai signori:
Giovanna C. e Salvatore M., rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluca Barneschi in Roma, via Panama, 77;
contro
il Comune di Pisa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana, 38;
per l’annullamento ovvero la riforma
della sentenza del TAR Toscana, sezione III, 11 ottobre 2012 n.1592, resa fra le parti, la quale ha respinto il ricorso n.2784/1996 R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di Pisa:
(ricorso principale)
del provvedimento 8 marzo 1996 prot. n.143 particolare, notificato il giorno 8 giugno 1996, con il quale l’Assessore delegato ha respinto le domande di sanatoria edilizia presentate da Giovanna C. e Salvatore M. la prima il giorno 29 settembre 1986 al prot. n.34374 ai sensi della l. 28 febbraio 1985 n.47 e la seconda il giorno 1 marzo 1995 al prot. n.13215 ai sensi della l. 23 dicembre 1994 n.724, relativamente ad opere abusive realizzate sull’immobile di proprietà situato a Pisa, frazione Oratoio, via delle Consegne 4, su terreno distinto al catasto al foglio 60 particella 79 e consistenti nella demolizione di un forno in muratura e nel recupero del relativo volume mediante ampliamento di un ripostiglio;
(motivi aggiunti)
dell’ordinanza 18 giugno 2003, notificata il 25 giugno 2003, con la quale il Dirigente del Servizio gestione del territorio ha ingiunto la demolizione di dette opere;
ove necessario, dell’art. 1.5.4. delle norme tecniche di attuazione – NTA comunali;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 29 gennaio 2019 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Luigi Bimbi e Maria Romana Ciliutti, quest’ultima per delega di Lazzeri e Gigliotti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il provvedimento 8 marzo 1996 meglio indicato in epigrafe, il Comune intimato appellato ha respinto le domande di sanatoria edilizia, cd condono, presentate a suo tempo dai ricorrenti appellanti relativamente ad opere abusive costituite dalla ricostruzione di due locali ripostiglio a servizio della loro abitazione, per 45 mq di superficie, e per circa 3 mt di altezza, realizzati su porzione del cortile interno del fabbricato principale, situato in via delle Consegne 4; ciò perché, secondo il provvedimento in questione, i due locali da sanare ricadevano in area di rispetto cimiteriale, soggetta come tale a vincolo assoluto di inedificabilità sia alla data di realizzazione delle opere, sia alla data del provvedimento stesso (doc. 1 in I grado, ricorrenti appellanti, provvedimento citato).
Con la successiva ordinanza 18 giugno 2003, pure meglio indicata in epigrafe, il Comune ha quindi ingiunto la demolizione delle opere (doc. 1 in I grado ricorrenti appellanti allegato ai motivi aggiunti).
Con la sentenza a sua volta meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso proposto contro tali provvedimenti; in motivazione, ha in particolare richiamato un decreto prefettizio 5 luglio 1962, che a dire dei ricorrenti appellanti avrebbe sanato alcune costruzioni abusivamente realizzate in zona di rispetto cimiteriale, fra cui la loro, edificata sulla particella 79 del mappale di riferimento; ha però escluso che tale sanatoria fosse configurabile, atteso che, come risultante dalla domanda di condono, le opere per cui è causa sarebbero posteriori al 1963, e quindi non potrebbero identificarsi con quella sanata.
Contro tale sentenza, i ricorrenti hanno proposto impugnazione, con appello che contiene due censure, riconducibili secondo logica ai tre motivi che seguono;
– con il primo di essi, corrispondente alla prima parte della prima censura, alle pp. 4-10 dell’atto e al § 1b di essa alle pp. 12-13 dell’atto, deducono secondo logica travisamento del fatto da parte della sentenza impugnata. Sostengono infatti che l’opera per cui chiedono la sanatoria sarebbe lo stesso edificio, insistente sulla particella 79 di cui si è detto, già sanato con il decreto prefettizio già citato, edificio che si sarebbero limitati a ristrutturare, con operazione ammessa ai sensi dell’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n.1265, recante la norma sulla fascia di rispetto;
– con il secondo motivo, corrispondente alla prima parte della seconda censura alle pp. 14-16 dell’atto, deducono violazione dell’art. 33 della l. 47/1985, nel senso che, a loro dire, il vincolo di cui si tratta sarebbe stato imposto dopo la realizzazione del bene, sì che si sarebbe dovuta applicare la norma meno rigorosa dell’art. 32 della stessa legge;
– con il terzo motivo, corrispondente alle pp. 11-12 della prima censura e alla seconda parte della seconda, alle pp. 17-18 dell’atto, deducono infine violazione del ricordato art. 338 del R.D. 1265/1934, come modificato dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002 n.166, che ammette ora interventi come quello che, in ipotesi, sarebbe stato eseguito sul bene preesistente.
Il Comune ha resistito, con atto 28 marzo 2013 e memoria 13 dicembre 2018, e chiesto che l’appello sia respinto.
Con replica 7 gennaio 2019, gli appellanti hanno ribadito le loro asserite ragioni.
Alla pubblica udienza del giorno 29 gennaio 2019, infine, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito esposte.
2. Il primo motivo, centrato come spiegato in premesse su un presunto travisamento del fatto da parte della sentenza di I grado, è infondato e va respinto.
2.1 Il vincolo per cui è causa è quello stabilito a tutela dei cimiteri dall’art. 338 comma 1 del TULS 22 luglio 1934 n.1265, per cui “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”. Per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15 ottobre 2018 n.5911 e sez. V 3 maggio 2007 n.1933. Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo, si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati: così la già citata 5911/2018 e sez. V 11 marzo 1995 n.377.
2.2 Tutto ciò posto, nel caso di specie una deroga alla fascia di rispetto, nel senso di una sanatoria, effettivamente esiste, ed è quella contenuta nel decreto prefettizio 5 luglio 1962, che per quanto qui interessa dispone nelle premesse “viene richiesta l’adozione dei seguenti provvedimenti… per quanto riguarda il cimitero di Oratoio, di mantenere intatta la zona di rispetto salva una modesta sanatoria per due piccoli complessi agricoli, di cui alle particelle catastali 85, 74, 75 e 76 del foglio n.60”; e di conseguenza prevede in dispositivo “Cimitero frazionale di Oratoio: è ammessa la sanatoria per i fabbricati rurali esistenti… insistenti sulle particelle catastali” di cui si è detto, nonché sulle particelle ulteriori 79 e 185 del foglio indicato, fermo che “è esclusa ogni altra riduzione della zona di rispetto nonché ogni ulteriore edificazione sulle sopramenzionate particelle catastali” (doc. 3 in I grado ricorrenti appellanti, decreto in questione). Si tratta quindi di una sanatoria di stretta interpretazione sia per quanto si è detto in generale su questa fattispecie, sia per volontà esplicita dell’atto che la ha disposta.
2.3 Ciò posto, la tesi dei ricorrenti appellanti è quella per cui le costruzioni per le quali hanno chiesto la sanatoria sarebbero, come detto in premesse, quelle realizzate sulla particella 79, risalenti quindi, secondo logica, al massimo alla data del decreto, ovvero al 1962. Si tratta però di una tesi non sostenibile in base agli atti di causa. I ricorrenti appellanti stessi, nel ricorso di I grado, affermano (p. 2 prime righe) che l’abuso per il quale hanno chiesto la prima sanatoria consisteva nella “demolizione del forno e nella ridistribuzione del volume recuperato in modo da ampliare i locali ripostiglio”, e ciò è coerente con quanto scrive il diniego di condono 8 marzo 1996, che parla di “ricostruzione di due locali ripostiglio” (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, cit.). Si tratta, con tutta evidenza, di una nuova costruzione, la quale, anche in ragione del criterio restrittivo di cui si è detto, non può ritenersi legittimata dal decreto prefettizio del 1962, e quindi ricade nel divieto posto dal vincolo. Non si può in particolare parlare di un semplice ampliamento, dato che si è operato abbattendo un volume preesistente e ristrutturando, secondo logica in modo radicale, la costruzione rimasta.
2.4 Ciò vale a motivare, lo si precisa per chiarezza, il diniego sia con riguardo alla sanatoria del 1986, relativa alla realizzazione del manufatto come tale, sia con riguardo alla sanatoria del 1994, sulla quale pure si esprime il diniego, relativa alla sua trasformazione in casa di abitazione: non è all’evidenza possibile assentire il cambio d’uso di un immobile che non poteva essere realizzato come tale.
3. Quanto esposto finora impone di respingere anche il secondo motivo di appello, centrato sulla presunta epoca posteriore del vincolo: la costruzione di cui si tratta, realizzata come si è visto nel 1963, è senz’altro successiva all’imposizione del vincolo, che secondo logica è intervenuto prima del 1962, ovvero della data delle deroghe prefettizie.
4. Va respinto infine anche il terzo ed ultimo motivo, centrato sull’asserita possibilità di assentire le opere in base all’art. 338 ultimo comma TULS, per cui “All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’ articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”. A prescindere dal fatto che si tratta di una norma introdotta in epoca molto posteriore all’atto impugnato, precisamente con l’art. 28, comma 1, lett. b) della l. 1 agosto 2002 n.166, essa infatti non contempla in alcun modo gli interventi di nuova costruzione come quello per cui è causa, come si è detto non riducibile ad un semplice ampliamento.
5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano così come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato (ricorso n.1004/2013 R.G.), lo respinge.
Condanna in solido i ricorrenti appellanti a rifondere al Comune intimato appellato le spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in € 3.000 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore
Davide Ponte, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
